Penrose advocatenkantoor in Amsterdam
top

Ruziemakende en scheidende aandeelhouders. Deel 2: uitkoop of verkoop?

  /  Nieuws   /  Ruziemakende en scheidende aandeelhouders. Deel 2: uitkoop of verkoop?
Twee aandeelhouders in conflict die aan het touwtrekken zijn

Ruziemakende en scheidende aandeelhouders. Deel 2: uitkoop of verkoop?

Aandeelhouders van een BV die vanwege een ruzie of conflict hun samenwerking wensen te beëindigen kunnen daartoe meerdere wegen bewandelen. In deel 1 van deze blogreeks zijn enkele manier beschreven waarop de aandeelhouders het vermogen van de BV (het kapitaal) onderling kunnen verdelen. In deel 2 van deze blogreeks zal ik je meer vertellen over verschillende manieren waarop aandeelhouders van een besloten vennootschap (BV) een (ver)koop van een aandelenpakket kunnen bewerkstelligen.

Spanningen, ruzies en/of verschil van inzicht binnen de onderneming kunnen ertoe leiden dat je als aandeelhouder afscheid wenst te nemen en je pakket aandelen wenst over te dragen. In een alternatieve casus wens je afscheid te nemen van de bemoeizuchtige medeaandeelhouder en deze aandeelhouder uit te kopen. Voor deze scenario’s zal ik in dit blog een aantal mogelijkheden beschrijven op basis van een voorbeeld casus.

1. De vrijwillige (ver)koop van aandelen.
2. De inkoop en/of intrekking van aandelen
3. De statutaire of contractuele aanbiedingsregeling of shoot-out
4. De geschillenregeling
5. De (voorlopige) voorziening in de enquêteprocedure

Wil je meer weten of eens met mij van gedachten wisselen, neem dan vooral contact op!

Voorbeeld casus: Software Cooperation BV

Stel dat de onderneming Software Cooperation BV drie aandeelhouders kent, te weten Adrie, Bastiaan en Carlos (Figuur 1). Zij houden ieder 1/3 van de aandelen in Software Cooperation BV. Adrie en Bastiaan zijn werkzaam voor de onderneming als softwareontwikkelaars. Carlos heeft ervaring opgedaan als manager in de financiële wereld en is door de algemene vergadering (AvA) benoemd als bestuurder (CEO). Na jaren van intensieve samenwerking wensen Adrie en Bastiaan het businessmodel te veranderen en te focussen op Software as a Service (SaaS). Carlos daarentegen wenst de bestaande praktijk van softwareontwikkeling (maatwerk) voort te zetten. De onderneming van Software Cooperation BV wordt gewaardeerd op € 1 miljoen. Adrie, Bastiaan en Carlos zijn het erover eens dat een beëindiging van de samenwerking onvermijdelijk is. Wat kunnen zij doen?

Optie 1. De vrijwillige (ver)koop van aandelen

De aandeelhouders kunnen allereerst op vrijwillige basis een verkoop van de aandelen initiëren. Een vrijwillige verkoop vereist de medewerking van alle betrokken partijen. Deze verkoop kan betrekking hebben op alle aandelen (die dan door de aandeelhouders worden verkocht aan een derde) of een gedeelte van de aandelen (die dan door één of meerdere uittredende aandeelhouders worden verkocht aan de achterblijvende aandeelhouder(s)).

Een aandeelhouder die voornemens is zijn aandelen te verkopen dient rekening te houden met een (eventueel) in de statuten (of eventueel: aandeelhoudersovereenkomst) opgenomen blokkeringsregeling. Dat is een regeling die inhoudt dat (1) deze aandelen eerst aan de medeaandeelhouders moeten worden aangeboden (de aanbiedingsregeling), en/of (2) dat de algemene vergadering haar goedkeuring voor de voorgenomen aandelenoverdracht moet geven (de goedkeuringsregeling). Als de statuten een blokkeringsregeling voorschrijven, dan kunnen de aandelen niet worden overgedragen zonder de verplichte blokkeringsregeling na te leven.

De verkoop valt in de regel in het water indien de onderhandelende partijen het niet eens worden over de koopprijs. Worden verkoper en koper het niet eens over de prijs (waarde) van de aandelen? In dat geval kunnen de statuten (of eventueel: aandeelhoudersovereenkomst) voorschrijven dat de waardering door een onafhankelijke deskundige (als een bindend advies) wordt vastgesteld. Alternatief, kunnen verkoper en koper door inschakeling van een advocaat gespecialiseerd in het ondernemingsrecht de rechter gezamenlijk verzoeken de prijs voor de aandelen vast te stellen.

Het is raadzaam de afspraken in verband met de koop/verkoop van de aandelen vast te leggen in een aandelenkoopovereenkomst (ook: share purchase agreement of SPA). Ter bescherming van de onderneming is het verstandig om daarin afspraken op te nemen over o.a. non-concurrentie en relatieverplichtingen van de vertrekkende aandeelhouder. Het is vaak onwenselijk dat deze vertrekkende aandeelhouder namelijk de mogelijkheid heeft om concurrerende activiteiten te starten of relaties mee te nemen. In dat kader kan het verstandig zijn om afspraken te treffen over het eigendom en gebruik van intellectuele eigendomsrechten van de onderneming (zoals de broncode van de software en handelsnamen). Ten slotte zal de management– en/of arbeidsrelatie met de vertrekkende aandeelhouders moeten worden afgewikkeld.

In mijn voorbeeld-casus kunnen Adrie, Bastiaan en Carlos overeenkomen dat Carlos de aandelen koopt van Adrie en Bastiaan. De koopprijs voor deze aandelen bedraagt dan (EUR 1 miljoen * 2/3) = EUR 666.666. Nadat de aandelen zijn overgedragen blijft Carlos achter als enige aandeelhouder (eigenaar) van Software Cooperation BV (figuur 2). De drie voormalige aandeelhouders hebben afgesproken dat Adrie en Bastiaan gedurende een bepaalde periode niet mogen concurreren met de activiteiten van Software Cooperation BV.

Optie 2. De inkoop en/of intrekking van aandelen

Zijn de aandeelhouders het erover eens dat één of meerdere aandeelhouders zullen vertrekken, maar hebben de achterblijvende aandeelhouders onvoldoende (financiële) middelen om deze aandeelhouders uit te kopen? In dergelijke situaties kunnen de vertrekkende aandeelhouders de door hen gehouden aandelen (in plaats van aan elkaar / derde) wellicht verkopen aan de BV. De BV koopt dan haar eigen aandelen in. Een inkoop van aandelen vereist de medewerking van het bestuur van de BV.

Om aandelen te kunnen inkopen zal de BV over voldoende liquide middelen moeten beschikken. De wet vereist namelijk dat de koopprijs uit de vrije reserves van de BV wordt voldaan. Daarnaast zal het bestuur van de BV de inkoop moeten weigeren indien de BV (na betaling van de koopprijs) geen mogelijkheden meer heeft om haar schuldeisers te voldoen. De bestuurders die desondanks de inkoop goedkeuren staan bloot aan het risico om persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor het tekort dat door de inkoop is ontstaan.

Na inkoop van de aandelen door de BV houden de aandelen niet op te bestaan. De BV is na inkoop namelijk de aandeelhouder van deze (eigen) aandelen. Tijdens de algemene vergadering kan op de ingekochte aandelen geen stemrecht worden uitgeoefend. De BV heeft allereerst de mogelijkheid om (op een later moment) de ingekochte aandelen weer aan een derde te verkopen en over te dragen. Ten tweede kan de BV de ingekochte aandelen intrekken. Een intrekking vereist een besluit van de algemene vergadering. Door intrekking houden de aandelen op te bestaan, zodat het geplaatste kapitaal van BV wordt verminderd.

In mijn voorbeeld-casus kunnen Adrie, Bastiaan en Carlos overeenkomen dat Software Cooperation BV de aandelen van Adrie en Bastiaan zal inkopen (Figuur 3a). Als enige bestuurder van Software Cooperation BV dient Carlos de inkoop van de aandelen goed te keuren. Dat is alleen mogelijk wanneer Software Cooperation BV de koopprijs van EUR 666.666 uit haar vrije reserves kan voldoen en (na betaling van de koopprijs) haar schuldeisers kan blijven betalen. Nadat Software Cooperation BV de aandelen heeft ingekocht is Carlos de enige aandeelhouder en kan hij in de algemene vergadering besluiten dat de ingekochte aandelen worden ingetrokken (Figuur 3b). Door intrekking van de aandelen vermindert het geplaatste kapitaal van Software Cooperation BV met 66,6%.

Optie 3. De statutaire of contractuele aanbiedingsregeling of shoot-out

De statuten van de BV of een aandeelhoudersovereenkomst tussen de aandeelhouders kunnen bepalen dat een aandeelhouder onder bepaalde voorwaarden verplicht is om zijn aandelen aan te bieden (een zogenaamde aanbiedingsregeling). Zo bepalen de meeste statuten bijvoorbeeld dat een aandeelhouder verplicht is om zijn aandelen aan te bieden aan zijn medeaandeelhouders in het geval van zijn faillissement of overlijden.

In een aandeelhoudersovereenkomst kunnen (in aanvulling op de statutaire regeling) specifieke (en individuele) regelingen worden beschreven en kan bijvoorbeeld zijn bepaald dat een aandeelhouder verplicht is om zijn aandelen aan te bieden wanneer de aandeelhouder tekortschiet onder een contractuele verplichting. Bijvoorbeeld de verplichting voor de aandeelhouder om zijn stem op een bepaalde wijze uit te brengen of om zich als bestuurder van de BV beschikbaar te stellen. Afhankelijk van de voorwaarden van de statuten en/of aandeelhoudersovereenkomst kan deze aandeelhouder dan worden gedwongen om zijn aandelen over te dragen. Een goede aandeelhoudersovereenkomst beschrijft op welke wijze de prijs van de aandelen wordt vastgesteld. De prijs voor de aandelen wordt vaak gekoppeld aan de oorzaak van de aanbieding. Valt de aanbieding te wijten aan het gedrag van de aandeelhouder (bijv. door disfunctioneren als bestuurder) dan is de prijs lager (een bad leaver) dan wanneer de aandeelhouder geen blaam treft (een good leaver).

Sommige statuten of aandeelhoudersovereenkomsten kennen (naast de aanbiedingsregeling) een zogenaamde shoot-out bepaling. Dat is een regeling die voorziet in een verplichte biedingsprocedure voor de uitkoop van één of meerdere aandeelhouders. Deze biedingsprocedure vangt meestal aan wanneer er een geschil tussen de aandeelhouders is ontstaan of wanneer de stemmen staken tijdens de besluitvorming (een deadlock). De aandeelhouders krijgen vervolgens de mogelijkheid om (via een onafhankelijke derde, zoals een notaris of advocaat) op eenieders aandelenpakket een bod te doen. In de praktijk zijn allerlei variaties van deze biedingsprocedures te vinden (zoals de Russian Roulette, de Dutch Auction en de Mexican Shoot-Out). Ook wanneer partijen niet eerder een aandeelhoudersovereenkomst hebben gesloten, kunnen zij overeenkomen dat de aandelenverkoop zal plaatsvinden via een shoot-out regeling. In de meeste shoot-out clausules wint de aandeelhouder met het hoogste bod en is de andere aandeelhouder verplicht om tegen deze prijs zijn aandelen te verkopen en over te dragen.

In mijn voorbeeld-casus bevat de aandeelhoudersovereenkomst tussen Adrie, Bastiaan en Carlos een shoot-out clausule die is geconstrueerd als een Dutch Auction. Alle aandeelhouders plaatsen via de notaris een bod op het pakket aandelen gehouden door de overige 2 aandeelhouders. Na opening van de biedbriefjes door de notaris blijkt dat Bastiaan het hoogste bod ter hoogte van € 550.000 heeft geplaatst. Adrie en Carlos zijn nu verplicht om de door hen gehouden aandelen voor € 225.000 te verkopen en over te dragen aan Bastiaan (Figuur 4).

Optie 4. De geschillenregeling

De verhoudingen tussen de aandeelhouders kunnen zodanig zijn verslechterd dat een vrijwillige verkoop niet mogelijk is. Bijvoorbeeld omdat geen van de aandeelhouders bereid is om zijn of haar aandelen aan te bieden aan de medeaandeelhouders. Zijn er dan mogelijkheden om een aandeelhouder te dwingen (1) aandelen van de medeaandeelhouders te kopen, of (2) of zijn aandelen te verkopen?

De aandeelhouder kan onder bepaalde voorwaarden gebruik maken van de wettelijke geschillenregeling. Dat is een juridische procedure die wordt gestart door een advocaat waarin de rechter de bevoegdheid heeft om een aandelenoverdracht te verplichten. Deze regeling kent een uitstootregeling (= verplichte verkoop van de aandelen) en uittreedregeling (= verplichte overname van de aandelen).

De uitstootregeling houdt in dat een of meer aandeelhouders die tenminste 1/3 van de aandelen vertegenwoordigen bij de rechter kunnen vorderen dat een andere aandeelhouder zich gedwongen laat uitkopen en zijn aandelen moet overdragen. Dit kan alleen als de aandeelhouder die zijn aandelen moet overdragen, de belangen van de vennootschap zo ernstig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van dat aandeelhouderschap niet langer acceptabel is.

De uittreedregeling is het omgekeerde van de uitstootregeling. De uittreedregeling komt erop neer dat een aandeelhouder zijn medeaandeelhouders via de rechter kan dwingen om zijn aandelen over te nemen tegen een marktconforme prijs. De aandeelhouder die uitgekocht wil worden, moet dan aantonen dat hij zo ernstig in zijn belangen als aandeelhouder wordt of is geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap onacceptabel is. De vordering om te worden uitgekocht kan in principe ook tegen de BV zelf worden ingesteld.

In mijn voorbeeld-casus kunnen Adrie en Bastiaan (als houder van 2/3 van de aandelen) door inschakeling van een ondernemingsrechtadvocaat bij de rechtbank vorderen dat Carlos wordt veroordeeld om zijn aandelen over te dragen. Daartoe zullen Adrie en Bastiaan moeten beargumenteren dat Carlos als aandeelhouder de onderneming van Software Cooperation BV schaadt. Indien deze vordering door de rechtbank wordt toegewezen dan zal de rechtbank een deskundige aanwijzen die de prijs van de aandelen van Carlos zal vaststellen (Figuur 5). Na vaststelling van de prijs is Carlos verplicht om mee te werken aan de verkoop en overdracht van zijn aandelen.

Optie 5. De (voorlopige) voorziening in de enquêteprocedure

In situaties waarin de verhoudingen tussen de aandeelhouders ernstig zijn verstoord kunnen de gedragingen van de aandeelhouders (of bestuurders) leiden tot schade voor de onderneming en haar aandeelhouders. Bijvoorbeeld omdat personen of organen van de BV (zoals de ondernemingsraad of raad van commissarissen) worden buitengesloten van de besluitvorming, er vermoedens zijn van onbehoorlijk bestuur, de onderlinge communicatie is weggevallen, de informatieverschaffing wordt belemmerd en/of winsten niet worden uitgekeerd maar opgepot. Voor dit soort gevallen kent de wet de zogenaamde enquêteprocedure.

Een of meerdere aandeelhouders die gegronde redenen hebben om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen kunnen via een advocaat de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof in Amsterdam verzoeken een enquête (een onderzoek) te gelasten. Indien de Ondernemingskamer dit verzoek toewijst dan worden er één of meerdere enquêteurs (onderzoekers) benoemd. Deze onderzoekers brengen aan de Ondernemingskamer een verslag uit van de bevindingen.

Als uit dit verslag blijkt van wanbeleid, dan heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid om zogenaamde voorzieningen te treffen, zoals het ontslag van bepaalde bestuurders of de vernietiging van een bestuursbesluit. De Ondernemingskamer kan op verzoek van de indieners gedurende het onderzoek ook voorlopige voorzieningen treffen (ook wel: onmiddellijke voorziening). Het verzoek voor een voorlopige voorziening wordt alleen toegewezen als het belang van het onderzoek of de toestand van de BV dit vergt. In de praktijk wordt het middel van de voorlopige voorziening met enige regelmaat toegepast om op korte termijn een impasse of geschil te beëindigen, bijvoorbeeld doordat de OK bepaalt dat één aandeelhouder tijdelijk geen stemrechten meer mag uitoefenen op zijn aandelen.

De enquêteprocedure is daarmee allereerst een krachtig middel om de onderneming te redden van onbehoorlijk bestuur of wanbeleid. Daarnaast wordt de enquête toegepast om te concluderen dat de onderlinge samenwerking moet worden beëindigd en dat daartoe een aandelenoverdracht noodzakelijk is. Hoewel de Ondernemingskamer geen definitieve aandelenoverdracht kan bevelen, kan zij door toepassing van de (voorlopige) voorzieningen de aandeelhouders zodanig voor het blok zetten dat een definitieve splitsing der wegen onvermijdelijk is.

In mijn voorbeeld-casus kunnen Adrie en Bastiaan als aandeelhouders door inschakeling van een advocaat de Ondernemingskamer verzoeken een onderzoek te starten naar het (door Carlos gedreven) beleid van Software Cooperation BV (figuur 6). Adrie en Bastiaan vermoeden namelijk dat Carlos de zakelijke rekening gebruikt als privébank. De Ondernemingskamer wijst dit verzoek toe en benoemt een onderzoeker die toegang heeft tot de administratie van Software Cooperation BV. In het verslag concludeert de onderzoeker dat er sprake is van wanbeleid. De Ondernemingskamer besluit Carlos vervolgens als bestuurder te ontslaan. Geconfronteerd met dit oordeel besluit Carlos om zijn aandelen aan te bieden aan Adrie en Bastiaan en afscheid te nemen van Software Cooperation BV.

Tot slot

Frictie tussen aandeelhouders kan leiden tot vertraging in de besluitvorming en schade voor onderneming. In deel 1 van deze blogreeks heb ik aantal routes geschetst om het kapitaal van de BV tussen de aandeelhouders te verdelen. In deel 2 van deze blogreeks is ingezoomd op de mogelijkheden om een harde scheiding door middel van een aandelenoverdracht te bewerkstelligen.

Neem bij vragen over aandeelhoudersgeschillen gerust contact op met ondernemingsrechtadvocaat Thomas Schutte via e-mail t.schutte@penrose.law of telefoon 020 – 240 0710.

Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.