Penrose M&A Advocaten: fusies en bedrijfsovernames
Penrose is een advocatenkantoor gespecialiseerd in M&A, fusies en overnames. Onze M&A advocaten assisteren kopers, verkopers, ondernemers, bestuurders en aandeelhouders o.a. bij fusies en bedrijfsovernames. Zij adviseren daarbij over de commerciële en juridische voorwaarden, de onderhandelingen, het opstellen van (M&A)contracten en het optimaliseren van bedrijfsstructuren.
Een fusie of overname van een onderneming verloopt vaak volgens een bepaald patroon om de kans van slagen te vergroten. Een goede M&A advocaat is ook een goede procesmanagers, die dit koop-/verkoopproces bewaakt.
Vaste onderwerpen bij een fusie of bedrijfsovername zijn de NDA of geheimhoudingsovereenkomst, een letter of intent, het due diligence, de overnamecontracten, (wel of geen) earn-outregeling en de financiering van de overname. Onze M&A advocaten geven hieronder op deze pagina veel uitleg over deze onderwerpen, en over M&A trajecten in het algemeen.
Lees voor extra verdieping over deze onderwerpen ook de blogs van onze overname-advocaten.
Anderen zochten ook naar:
NDA of LOI
Bij een fusie- of bedrijfsovername beginnen de gesprekken tussen koper en verkoper vaak informeel en verkennend met een uitwisseling van eerste ideeën over prijs en voorwaarden. In veel gevallen is hier nog geen M&A advocaat bij betrokken. Om deze informele fase structuur te geven, wordt in de praktijk vaak gebruik gemaakt van verschillende documenten:
- een geheimhoudingsovereenkomst of NDA (Non-Disclosure Agreement);
- een intentieovereenkomst of LOI (Letter of Intent).
Deze documenten worden hierna achtereenvolgens besproken. Bruikbare voorbeeld templates van deze documenten tref je hier.
Geheimhoudingsovereenkomst of NDA
Bij een geheimhoudingsovereenkomst (of NDA) in het kader van een M&A traject spreken de onderhandelende partijen af (vertrouwelijke) informatie met elkaar te delen, bijvoorbeeld ten behoeve van een due diligence. Wij hebben op onze website onder “Templates” in Word een voorbeeld van een NDA (geheimhoudingsovereenkomst) gepubliceerd. Dit voorbeeld van een NDA (geheimhoudingsovereenkomst) is door een van onze overnameadvocaten zo opgesteld dat het in veel verschillende situaties te gebruiken is.
Deze informatie, die de verkoper bij een bedrijfsovername met een potentiële koper uitwisselt nadat de NDA is getekend, wordt door de potentiële koper onder meer gebruikt voor de validatie van de voorgenomen koopprijs. Standaard wordt in de NDA opgenomen dat het de koper verboden is om de uitgewisselde informatie (aan derden) openbaar te maken of voor andere doeleinden te gebruiken dan de onderhandelingen over de bedrijfsovername. De NDA kan sancties bevatten voor de situatie dat de vertrouwelijke informatie (desondanks) op straat of in verkeerde handen belandt, dit gebeurt meestal in de vorm van een fikse boete (een penalty).
In dit blog lees je meer over de NDA bij een fusie of bedrijfsovername: De non-disclosure agreement (NDA): schijnzekerheid of onmisbaar?
Intentieovereenkomst of LOI
In een intentieovereenkomst of Letter of Intent (LOI) die een verkoper en een potentiële koper in het kader van een fusie of bedrijfsovername aangaan, leggen de verkoper en de potentiële koper meestal de niet-bindende intentie vast om de onderneming te verkopen, waarbij vaak ook de belangrijkste commerciële voorwaarden worden opgenomen. Over het algemeen is in deze fase wel een M&A advocaat betrokken, aangezien de formulering van de LOI nauw kan luisteren. Andere benamingen die in de praktijk vaak gebruikt worden voor de LOI zijn (naar internationaal gebruik) de Memorandum of Understanding (MoU) of bijvoorbeeld een non-binding offer, term sheet of een heads of terms. Ondanks de verschillende benamingen, dienen deze documenten hetzelfde doel.
Een goede LOI bevat, naast een beschrijving op hoofdlijnen van de voorgenomen fusie of bedrijfsovername, ook de wijze waarop het M&A traject zal worden doorlopen. Zo worden er procesafspraken gemaakt over de beschikbaarstelling van informatie in de data room ten behoeve van het door de beoogde koper te verrichten onderzoek (het due dilligence), de waardering van de onderneming, de totstandkoming van de koopovereenkomst en het tijdspad. Omdat op dat moment slechts sprake is van een intentie, nemen de koper en de verkoper doorgaans ook een bepaling op hoe de onderhandelingen tussentijds kunnen worden beëindigd. Zijn er meerdere potentiële kopers in beeld, dan zal de beoogde koper mogelijk willen bedingen dat hij gedurende dit verkooptraject exclusiviteit verkrijgt. Het is de verkoper dan niet toegestaan om tegelijkertijd met anderen te onderhandelen.
Een veel voorkomende vraag is in hoeverre een LOI of non-binding offer juridisch bindend is. Over deze problematiek lees je meer in het volgende blog van een van onze overnameadvocaten: De letter of intent (intentieovereenkomst): vrijheid, blijheid of toch bindend?
Op onze website onder “Templates” hebben wij in Word een voorbeeld van een letter of intent (intentieovereenkomst) gepubliceerd dat ook is opgesteld door een van onze M&A advocaten. Dit voorbeeld van een letter of intent (intentieovereenkomst) gaat uit van een verkoop van de onderneming door middel van een aandelenoverdracht. Maar dit template is eenvoudig zelf aan te passen, bijvoorbeeld naar een activa/passiva transactie. Dit voorbeeld voor de Letter of intent voorziet ook in een regeling dat de managers van de onderneming gedurende een earn-out periode betrokken blijven bij de onderneming.
Voor meer informatie over de LOI kun je contact opnemen met een van onze M&A advocaten.
Due diligence bij M&A / bedrijfsovername
Uitgangspunt bij iedere fusie of bedrijfsovername is dat de verkoper een mededelingsplicht en de koper een onderzoeksplicht heeft ten aanzien van de betrokken onderneming. Dat betekent dat de verkoper gedurende een M&A traject en voorafgaande aan de bedrijfsovername de koper moet informeren over de voor hem kenbare (maar voor derden niet direct zichtbare) bijzonderheden ten aanzien van de onderneming. De koper zal op zijn beurt onderzoek moeten verrichten naar de onderneming. Dit onderzoek door de koper wordt in de praktijk aangeduid als het due diligence (of kortgezegd het DD).
Data room bij bedrijfsovername
Vaak zijn het de financiële en fiscale adviseurs samen met de M&A advocaten die het due diligence in opdracht van de koper verrichten. De verkoper stelt voor het due diligence (vertrouwelijke) informatie met betrekking tot de onderneming aan de koper beschikbaar in de zogenaamde data room. In de oorspronkelijke betekenis was dat een kamer (de room) waarin (de overnameadviseurs van de) koper de informatie (de data) konden bestuderen. Tegenwoordig wordt deze data vaker online en via een versleutelde omgeving beschikbaar gesteld in een virtuele data room.
Onderwerpen due diligence
Bij een due diligence richt een M&A advocaat zich veelal op (één of meer van de) volgende onderwerpen:
- de (vennootschapsrechtelijke) inrichting van de onderneming (waarbij gedacht kan worden aan (soorten van) aandelen en aandeelhouders, statutaire voorschriften, het bestuur en de raad van commissarissen);
- de werknemers van de onderneming (waarbij gedacht kan worden aan arbeidsovereenkomsten, pensioenvoorwaarden, de toepasselijkheid van cao’s en ziekteverzuim);
- de klanten en leveranciers van de onderneming (waarbij gedacht kan worden aan de contractuele afspraken, change of control bepalingen, eigendomsvoorbehoud of bijzonderheden in algemene voorwaarden;
- het gebruik van data en privacy (waarbij gedacht kan worden aan de juiste toepassing van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (GDPR));
- auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten;
- het vastgoed van de onderneming; en
- de (vereiste) vergunningen en licenties.
Due diligence rapport
De resultaten van het due diligence worden doorgaans gebundeld in een due diligence report. De M&A advocaat van de koper zal het DD rapport meestal willen bestuderen, aangezien deze resultaten vaak belangrijke punten bevatten die in de koopovereenkomst geregeld moeten worden. Als in het DD rapport een bepaald risico is gesignaleerd, kan dat voor de koper een reden zijn om een garantie of vrijwaring van de verkoper te verlangen. Ook komt het voor dat de partijen als gevolg van het due diligence de keuze voor een type koopovereenkomst (de SPA of APA) herzien.
Aandelenkoopovereenkomst (SPA)
Een aandelenkoopovereenkomst (Share Purchase Agreement of SPA) is een overeenkomst waarbij de fusie of bedrijfsovername gerealiseerd wordt door de aandelen van de onderneming (geheel of gedeeltelijk) te verkopen. Onze M&A advocaten hebben een template SPA opgesteld en hier beschikbaar gesteld op onze website.
Het grote voordeel van een fusie of bedrijfsovername door middel van een overdracht van aandelen, is dat er maar één actief (te weten de aandelen in de vennootschap) door de verkoper aan de koper moeten worden overgedragen (dit in tegenstelling tot de activa overeenkomst). De vennootschap waar de overgedragen onderneming in zit, blijft in principe ongewijzigd in stand. Dat betekent dat er voor werknemers (arbeidsovereenkomsten) en klanten en leveranciers van de verkochte onderneming niets verandert. Zo blijven in principe ook licenties en vergunningen voor de onderneming behouden (tenzij er change of control clausules van toepassing zijn).
Gebruikelijke bepalingen SPA
Vaste onderwerpen die in een SPA geregeld worden, zijn de (totstandkoming en betaling van de) koopprijs (purchase price), de effectieve datum van de transactie (effective date), de eventuele (on)mogelijkheid om nog uitkeringen te doen en eventuele nacalculatie van de koopprijs (locked-box of purchase price adjustments), eventuele opschortende en ontbindende voorwaarden (conditions precedent and subsequent) en de door verkoper te verstrekken garanties en vrijwaringen (warranties and indemnities).
Signing en Closing
De SPA is doorgaans een overeenkomst die is opgesteld door M&A advocaten en waar zorgvuldig over wordt onderhandeld. Echter, de ondertekening van de SPA (in de praktijk aangeduid als de ‘signing’) leidt er (onder Nederlands recht) niet toe dat de aandelen ook juridisch worden overgedragen. Een fusie of bedrijfsovername door middel van een aandelenoverdracht wordt pas geëffectueerd op het moment dat de notariële akte van levering van de aandelen (deed of transfer) wordt gepasseerd. Deze akte wordt door de notaris opgesteld in overeenstemming met de afspraken in de SPA. Het passeren van deze notariële akte (d.w.z. de juridische overdracht van de aandelen) kan op een later moment dan ‘signing’ plaatsvinden en wordt in de praktijk gehanteerd als het sluitstuk van de overname (en daarom aangeduid als de ‘closing’ of ‘Completion’).
Activa / passiva overeenkomst (APA)
Een activa / passiva overeenkomst (asset purchase agreement of APA) is de koopovereenkomst een fusie of bedrijfsovername wordt gerealiseerd door bepaalde onderdelen en/of activiteiten van de onderneming te verkopen (in plaats van de aandelen). Het grote voordeel van de APA is dat de koper kan besluiten ongewenste onderdelen en risico’s uit het verleden niet over te willen nemen (cherry picking). Deze onderdelen blijven dan achter bij de verkoper. De APA verschilt met de SPA omdat alle activa en passiva per onderdeel individueel geleverd zullen moeten worden. Onze overnameadvocaten hebben een template APA opgesteld en hier beschikbaar gesteld op onze website.
Met betrekking tot roerende zaken (zoals de inventaris, het wagenpark en voorraden) levert de bedrijfsovername in de praktijk weinig complicaties op. Deze goederen kunnen eenvoudig worden overgedragen door de koper daarvan het bezit te verschaffen. Dit ligt anders indien er overeenkomsten met klanten, handelsnamen, auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten, onroerende zaken, bankrekening(en), schulden en vorderingen worden overgenomen. Voor de overname van deze activa/passiva zijn extra (juridische) handelingen en documenten vereist. Maar ook de fiscale behandeling van een activa transactie is anders dan een aandelentransactie, zo zal er mogelijk overdrachtsbelasting moeten worden betaald. Voorts regelt de APA voorzieningen voor overlopende activa en passiva van de onderneming en de (eventuele) gevolgen voor de werknemers verbonden aan de onderneming.
Arbeidsovereenkomsten
Een belangrijke vraag die bij een bedrijfsovername door middel van een activa / passiva transacties moet worden beantwoord is welke (allemaal of enkele?) werknemers van de verkoper mee overgaan op de koper. De wet bepaalt namelijk dat, wanneer er sprake is van een overgang van onderneming (in de praktijk aangeduid als de ‘OVO’), de werknemers verbonden aan de onderneming automatisch in dienst treden bij de koper. De arbeidsovereenkomsten met deze werknemers blijven dan ongewijzigd bestaan, maar dan op naam van de koper. Als partijen van deze wettelijke regeling willen afwijken, dan zullen zij daar iets op moeten verzinnen.
Garanties en vrijwaringen
In koopovereenkomsten (zowel SPA’s als APA’s) worden over het algemeen garanties en vrijwaringen (warranties and indemnities) opgenomen.
Aansprakelijkheid voor garantie (representations and warranties)
In de garanties garandeert de verkoper aan de koper dat de onderneming (of onderdeel) bepaalde kwaliteiten bezit. De verkoper accepteert daarmee aansprakelijkheid voor onjuistheden in de garantie. In de praktijk zijn hiervoor standaardlijsten ontwikkeld, waarover vervolgens tussen de M&A advocaten van beide partijen onderhandeld wordt. Gebruikelijke garanties zien op het bestaan van de onderneming, de (tijdige) betaling en afdracht van belastingen, premies en werknemersverplichtingen, het bestaan van (eventuele) juridische procedures alsmede de afwezigheid van risico’s die het bestaan van de onderneming in gevaar kunnen brengen.
Een handig voorbeeld van de garanties bij een fusie of bedrijfsovername tref je hier.
Vrijwaring (indemity)
Als een koper (bijvoorbeeld tijdens het DD) een specifiek risico heeft gesignaleerd dat hij voor rekening wil laten blijven voor verkoper, dan wordt hiervoor in de SPA of APA een vrijwaring opgenomen. Mocht het gesignaleerde risico na de verkoop werkelijkheid worden, dan is de verkoper alsnog aansprakelijk voor de gevolgen daarvan.
Inbreuk op een garantie of vrijwaring
Een koper kan na de overname (post-closing) ontdekken dat vooraf door de verkoper verstrekte garanties onjuist blijken te zijn of dat door vrijwaringen gedekte risico’s zich hebben voorgedaan. In het geval van een dergelijke inbreuk (een “breach”) zal de koper de verkoper aansprakelijk willen stellen voor de door hem (te lijden of geleden) schade en kosten. Of dit, en tot welk bedrag, mogelijk is hangt met name af van de in de koopovereenkomst opgenomen voorwaarden, waarbij met name van belang zijn de beperkingen van aansprakelijkheid (limitations of liability), en de vraag of de inbreuk al voldoende mate kenbaar was voor de overname (bijvoorbeeld uit de due diligence documentatie) en door de koper geaccepteerd is.
Earn-out regeling
Regelmatig komt het voor dat een verkoper een deel van de koopprijs pas krijgt in de jaren die volgen op de fusie of overname, waarbij een deel van de koopprijs afhankelijk is gemaakt van het wel of niet halen van bepaalde commerciële targets. Dit wordt dan vormgegeven in een earn-out regeling. Een earn-out regeling is niet geheel zonder risico. Lees hierover meer in onze blog over de (juridische) voordelen en nadelen van een earn out.
Om, nadat de fusie of overname heeft plaatsgevonden (post-closing), het succes van de onderneming te bestendigen spreken de partijen soms ook af dat de verkoper (of diens aandeelhouders) gedurende een bepaalde periode medewerking zullen blijven verlenen aan een succesvolle overdracht en voortzetting van de onderneming. Bijvoorbeeld doordat deze personen in dienst blijven bij de onderneming en hun expertise en know-how beschikbaar blijven stellen. Ook aan deze bijdrage kunnen financiële bonussen worden gekoppeld om succes te stimuleren. In de praktijk ontstaan met regelmaat discussies (en procedures) met betrekking tot de vraag of deze targets zijn gehaald en wie verantwoordelijk is als de targets niet gehaald zijn. Lees hierover meer in het blog van een van onze overnameadvocaten: De earn-out regeling: aansprakelijkheid koper (Deel 2)
M&A advocaat / fusies en bedrijfsovernames
Bij Penrose, advocatenkantoor in Amsterdam, werken M&A advocaten die gespecialiseerd zijn in fusies en bedrijfsovernames. Zij denken met je mee en beantwoorden graag jouw vragen. De contactgegevens van onze M&A advocaten vind je hier.
