Penrose M&A Advocaten: fusies en bedrijfsovernames
Penrose is een advocatenkantoor gespecialiseerd in ondernemingsrecht en M&A. Onze M&A advocaten adviseren en assisteren ondernemers, bestuurders en aandeelhouders o.a. bij fusies en bedrijfsovernames. Op deze pagina geven wij uitleg over een aantal stappen en contracten die in M&A trajecten een rol spelen.
Anderen zochten ook naar:
NDA of LOI
Bij een fusie- of bedrijfsovername beginnen de gesprekken tussen koper en verkoper vaak informeel en verkennend met een uitwisseling van eerste ideeën over prijs en voorwaarden. Om deze informele gesprekken en eerste ideeën structuur te geven, wordt in de praktijk vaak gebruik gemaakt van verschillende documenten:
- een geheimhoudingsovereenkomst of NDA (Non-Disclosure Agreement);
- een intentieovereenkomst of LOI (Letter of Intent), een termsheet, MOU (Memorandum of Understanding) of een heads of agreement.
Deze documenten worden hierna achtereenvolgens besproken.
Geheimhoudingsovereenkomst of NDA
Bij een geheimhoudingsovereenkomst (of NDA) in het kader van een M&A traject spreken de onderhandelende partijen af (vertrouwelijke) informatie met elkaar te delen, bijvoorbeeld ten behoeve van een due diligence. Deze uitgewisselde informatie wordt door een potentiele koper onder meer gebruikt voor de validatie van de voorgenomen koopprijs. Standaard wordt in de NDA opgenomen dat het partijen verboden is om de uitgewisselde informatie (aan derden) openbaar te maken of voor andere doeleinden te gebruiken dan de onderhandelingen. De NDA kan sancties bevatten voor de situatie dat de vertrouwelijke informatie (desondanks) op straat of in verkeerde handen belandt, dit gebeurt meestal in de vorm van een fikse boete (een penalty).
Wij hebben op onze website onder “Templates” in Word een voorbeeld van een NDA (geheimhoudingsovereenkomst) gepubliceerd. Dit voorbeeld van een NDA (geheimhoudingsovereenkomst) is zo opgesteld dat het in veel verschillende situaties te gebruiken is. Dus ook voor andere situaties dan M&A trajecten.
Intentieovereenkomst of LOI
In een intentieovereenkomst of Letter of Intent (LOI) die in het kader van een M&A traject wordt aangegaan spreken de verkoper en de beoogde koper de intentie uit om gezamenlijk een koop/verkoop traject te doorlopen met het doel om (uiteindelijk) een de overname van de onderneming te bewerkstelligen. Andere benamingen voor dit type document zijn (naar internationaal gebruik) de Memorandum of Understanding (MoU) of bijvoorbeeld een non-binding offer, term sheet of een heads of terms Een deugdelijke LOI beschrijft onder meer de wijze waarop het M&A traject zal worden doorlopen. Zo worden er procesafspraken gemaakt over het tijdspad, de beschikbaarstelling van informatie in de data room ten behoeve van het door de beoogde koper te verrichten onderzoek (het due dilligence), de waardering van de onderneming en de totstandkoming van de koopovereenkomst. Omdat er slechts sprake is van een intentie, nemen de onderhandelende partijen voorwaarden op die beschrijven wanneer een partij de onderhandelingen kan beëindigen. Zijn er meerdere potentiële kopers in beeld, dan zal de beoogde koper mogelijk willen bedingen dat hij gedurende dit verkooptraject exclusiviteit verkrijgt. Het is de verkoper dan niet toegestaan om tegelijkertijd met derden te onderhandelen om bijvoorbeeld een hogere prijs te bedingen. In de LOI kunnen partijen voorts de voorwaarden opnemen die zij als (gedeeltelijk) uit-onderhandeld of als vaststaand beschouwen.
Een veel voorkomende vraag is in hoeverre een LOI of non binding offer bindend is. Over deze problematiek lees je meer in het volgende blog: De letter of intent (intentieovereenkomst): vrijheid, blijheid of toch bindend? Verder hebben wij op onze website onder “Templates” in Word een voorbeeld van een letter of intent (intentieovereenkomst) gepubliceerd. Dit voorbeeld van een letter of intent (intentieovereenkomst) gaat uit van een verkoop van de onderneming door middel van een aandelenoverdracht. Maar dit voorbeeld letter of intent is heel makkelijk zelf aan te passen, bijvoorbeeld naar een activa/passiva transactie. Het voorbeeld voor de Letter of intent voorziet daarbij tevens in een regeling dat de managers van de onderneming gedurende een earn-out periode betrokken blijven bij de onderneming.
Voor meer informatie over de LOI kun je contact opnemen met een van onze M&A specialisten.
Due diligence bij M&A / bedrijfsovername
Uitgangspunt bij iedere bedrijfsovername door koop/verkoop is dat de verkoper een mededelingsplicht en de koper een onderzoeksplicht heeft ten aanzien van de betrokken onderneming. Dat betekent dat de verkoper gedurende een M&A traject en voorafgaande aan de bedrijfsovername de koper dient te informeren omtrent de voor hem kenbare (maar voor derden niet zichtbare) bijzonderheden ten aanzien van de onderneming. De koper zal op zijn beurt onderzoek moeten verrichten naar de onderneming. Dit onderzoek door de koper wordt in de praktijk aangeduid als het due diligence (of kortgezegd het D.D.).
Data room bij bedrijfsovername
De verkoper stelt doorgaand voor het due diligence (vertrouwelijke) informatie met betrekking tot de onderneming aan de koper beschikbaar in de zogenaamde data room. In de oorspronkelijke betekenis was dat een kamer (de room) waarin (de adviseurs van de) koper op gezette tijden de informatie (de data) konden bestuderen. Tegenwoordig wordt deze data vaker online en via een versleutelde omgeving beschikbaar gesteld in een virtuele data room. Vaak zijn het de juridische, financiële en fiscale adviseurs die het due diligence in opdracht van de koper verrichten.
Onderwerpen due diligence
Het due diligence van een M&A advocaat richt zich veelal op (één of meer van de) volgende onderwerpen:
- de werknemers van de onderneming (waarbij gedacht kan worden aan arbeidsovereenkomsten, pensioenvoorwaarden, de toepasselijkheid van cao’s en ziekteverzuim);
- de klanten en leveranciers van de onderneming (waarbij gedacht kan worden aan de contractuele afspraken, change of control bepalingen, eigendomsvoorbehoud of bijzonderheden in algemene voorwaarden);
- de (vennootschapsrechtelijke) inrichting van de onderneming (waarbij gedacht kan worden aan (soorten van) aandelen en aandeelhouders, statutaire voorschriften, het bestuur en de raad van commissarissen);
- het gebruik van data en privacy (waarbij gedacht kan worden aan de juiste toepassing van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (GDPR));
- auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten;
- het vastgoed van de onderneming; en
- de (vereiste) vergunningen en licenties.
Due diligence report
Na afloop van het due diligence worden de resultaten gebundeld in een due diligence report. Afhankelijk van de door partijen getroffen afspraken kunnen de in het rapport opgenomen conclusies worden gebruikt om de onderhandelingen te sturen, de concept-koopovereenkomst (SPA) invulling te geven of aan te passen en/of het M&A traject zelfs te beëindigen. Op het moment dat de koper een bepaald risico heeft geïdentificeerd kan dat reden zijn een garantie of vrijwaring van de verkoper te verlangen. Het komt ook voor dat de partijen als gevolg van het due diligence een keuze voor een type koopovereenkomst (de SPA of APA) herzien.
Due diligence advocaat
Voor meer informatie over due diligence trajecten kun je contact opnemen met een van onze M&A advocaten.
Aandelenkoopovereenkomst (SPA)
Een aandelenkoopovereenkomst (Share Purchase Agreement of SPA) is een overeenkomst waarbij de aandelen van de onderneming (geheel of gedeeltelijk) wordt verkocht. Het grote voordeel van een bedrijfsovername door aandelenverkoop is dat er maar één actief (te weten de aandelen in de vennootschap) van de verkoper aan de koper moeten worden overgedragen (dit in tegenstelling tot de activa overeenkomst). De door de vennootschap gedreven onderneming blijft daarmee in beginsel ongewijzigd in stand. Dat betekent dat er voor werknemers (arbeidsovereenkomsten) en klanten en leveranciers van de onderneming niets verandert. Zo blijven in principe ook licenties en vergunningen voor de onderneming behouden (tenzij er change of control clausules van toepassing zijn).
Gebruikelijke bepalingen SPA
Standaard bepalingen in de SPA zien op de (totstandkoming en betaling van de) koopprijs (purchase price), de effectieve datum van de transactie (effective date), de eventuele mogelijkheid om uitkeringen te doen en afrekening van de koopprijs (locked-box of purchase price adjustments), eventuele opschortende en ontbindende voorwaarden (conditions precedent and subsequent), de wijze waarop door partijen wordt omgegaan met de informatie verkregen uit het due diligence alsmede de door partijen te verstrekken garanties en vrijwaringen (warranties and indemnities).
Signing en Closing
De ondertekening van de SPA (in de praktijk aangeduid als de ‘signing’) leidt er (onder Nederlands recht) niet toe dat de aandelen ook juridisch worden overgedragen. Voor de overdracht van de aandelen wordt een notariële akte van levering vereist (deed of transfer). Deze akte wordt door de notaris opgesteld in overeenstemming met de afspraken in de SPA. Het passeren van deze notariële akte (d.w.z. de juridische overdracht van de aandelen) kan op een later moment dan ‘signing’ plaatsvinden en wordt in de praktijk gehanteerd als het sluitstuk van de overname en daarom aangeduid als de ‘closing’ of ‘Completion’.
Advocaat aandelenkoopovereenkomst
Voor meer informatie over aandeelkoopovereenkomsten kun je contact opnemen met een van onze M&A advocaten.
Activa / passiva overeenkomst (APA)
Een activa / passiva overeenkomst (asset purchase agreement of APA) is de koopovereenkomst waarbij bepaalde onderdelen en/of activiteiten van de onderneming worden verkocht. Het grote voordeel van de APA is dat de koper kan besluiten ongewenste onderdelen en risico’s uit het verleden niet over te willen nemen (cherry picking). De APA verschilt met de SPA omdat de activa en passiva per onderdeel individueel geleverd zullen moeten worden.
Met betrekking tot roerende zaken (zoals de inventaris, het wagenpark en voorraden) levert de overname in de praktijk weinig complicaties op. Deze goederen kunnen eenvoudig worden overgedragen door de koper daarvan het bezit te verschaffen. Dit ligt anders indien er overeenkomsten met klanten, handelsnamen, auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten, onroerende zaken, bankrekening(en), schulden en vorderingen worden overgenomen. Voor deze overname van deze activa/passiva zijn additionele (juridische) handelingen en documenten vereist. Maar ook de fiscale behandeling van een activa transactie is anders dan een aandelentransactie, zo zal er mogelijk overdrachtsbelasting moeten worden betaald. Voorts regelt de APA voorzieningen voor overlopende activa en passiva van de onderneming en de (eventuele) gevolgen voor de werknemers verbonden aan de onderneming.
Arbeidsovereenkomsten
Een belangrijke vraag die bij activa / passiva transacties moet worden beantwoord is welke (allemaal of enkele?) werknemers van de verkoper mee overgaan op de koper. De wet bepaalt namelijk dat, wanneer er sprake is van een overgang van onderneming (in de praktijk aangeduid als de ‘OVO’), de werknemers verbonden aan de onderneming automatisch in dienst treden bij de koper. De arbeidsovereenkomsten met deze werknemers blijven dan ongewijzigd bestaan, maar dan op naam van de koper.
Advocaat activa/passiva overeenkomst
Voor meer informatie betreffende de passiva/activa overeenkomst kun je contact opnemen met een van onze M&A specialisten.
Garanties en vrijwaringen
In koopovereenkomsten (zowel SPA’s als APA’s) wordt algemeen gebruik gemaakt van garanties en vrijwaringen (warranties and indemnities).
Aansprakelijkheid voor garantie (representations and warranties)
Door middel van een garantie garandeert de verkoper aan de koper dat de onderneming (of onderdeel) een in zijn algemeenheid bepaalde kwaliteit bezit. De verkoper accepteert daarmee aansprakelijkheid voor onjuistheden in de garantie. In de praktijk zijn hiervoor standaardlijsten ontwikkeld die gedurende het verkooptraject worden besproken en worden uit onderhandeld. Gebruikelijke garanties zien op het bestaan van de onderneming, de (tijdige) betaling en afdracht van belastingen, premies en werknemersverplichtingen, het bestaan van (eventuele) juridische procedures alsmede de afwezigheid van risico’s die het bestaan van de onderneming in gevaar kunnen brengen.
Vrijwaring (indemity)
Door middel van een vrijwaring wordt de aansprakelijkheid voor de gevolgen van een bepaald risico bij de verkoper gelaten. De koper zal de aansprakelijkheid voor de gevolgen van dit risico niet voor zijn rekening willen nemen en zal de verkoper daarom verzoeken hem terzake te vrijwaren voor eventuele kosten en schade. Mocht het gesignaleerde risico na de verkoop werkelijkheid worden, dan is de verkoper alsnog aansprakelijk voor de gevolgen daarvan.
Inbreuk op een garantie of vrijwaring
Een koper kan na de overname (post-closing) ontdekken dat vooraf door de verkoper verstrekte garanties onjuist blijken te zijn of dat door vrijwaringen gedekte risico’s zich hebben voorgedaan. In het geval van een dergelijke inbreuk (een “breach”) zal de koper de verkoper aansprakelijk willen stellen voor de door hem (te lijden of geleden) schade en kosten. Of dit, en tot welk bedrag, mogelijk is hangt met name af van de in de koopovereenkomst opgenomen voorwaarden, waarbij met name van belang zijn de beperkingen van aansprakelijkheid (limitations of liability), en de vraag of de inbreuk al voldoende mate kenbaar was voor de overname (bijvoorbeeld uit de due diligence documentatie) en door de koper geaccepteerd is.
Advocaat garanties en vrijwaringen
Voor meer informatie over garanties en vrijwaringen in koopovereenkomsten kun je contact opnemen met een van onze M&A advicaten.
Earn-out regeling
Regelmatig komt het voor dat een verkoper een deel van de koopprijs pas krijgt in de jaren die volgen op de overname, waarbij een deel van de koopprijs afhankelijk is gemaakt van het wel of niet halen van bepaalde commerciële targets. Dit wordt dan vormgegeven in een earn-out regeling. Deze regeling is niet geheel zonder risico. Lees hierover meer in onze blog over de (juridische) voordelen en nadelen van een earn out.
Om na de overname (post-closing) het succes van de onderneming te bestendigen spreken de partijen soms ook af dat de verkoper (of diens aandeelhouders) gedurende een vooraf (in de koopovereenkomst) bepaalde periode medewerking zullen blijven verlenen aan een succesvolle overdracht en voortzetting van de onderneming. Bijvoorbeeld doordat deze personen in dienst blijven bij de onderneming en hun expertise en know-how beschikbaar blijven stellen. Ook aan deze bijdrage kunnen financiële bonussen worden gekoppeld om succes te stimuleren. In de praktijk ontstaan met regelmaat discussies (en procedures) met betrekking tot de vraag of deze targets zijn gehaald en wie verantwoordelijk is als de targets niet gehaald zijn.
Advocaat earn-out regeling
Voor meer informatie betreffende een earn-out regeling kun je contact opnemen met een van onze M&A advocaten.
Advocaat fusies en bedrijfsovernames
Bij Penrose, advocatenkantoor in Amsterdam, werken M&A advocaten die gespecialiseerd zijn in fusies en bedrijfsovernames. Zij denken met je mee en beantwoorden graag jouw vragen. De contactgegevens van onze M&A advocaten vind je hier.
