top

Fusie of bedrijfsovernamecontracten

  /    /    /  Fusie of bedrijfsovernamecontracten
Navigeer naar
Juridisch advies

Bij Penrose werken ondernemingsrecht advocaten die graag met je meedenken en jouw vragen beantwoorden. De contactgegevens van onze advocaten vind je hier.

NDA of LOI

De gesprekken over een fusie- of bedrijfsovername beginnen vaak informeel en verkennend met een uitwisseling van eerste ideeën over prijs en voorwaarden. Om deze informele gesprekken en eerste ideeën structuur te geven, wordt in de praktijk vaak gebruik gemaakt van verschillende contractvormen:

  • een geheimhoudingsovereenkomst of NDA (Non-Disclosure Agreement);
  • een intentieovereenkomst of LOI (Letter of Intent);
  • een termsheet, MOU (Memorandum of Understanding) of overeenkomst op hoofdlijnen.

Bedrijfsovername als gevolg van het overlijden van een aandeelhouder wordt hierna buiten beschouwing gelaten; dat is in eerste instantie een erfrechtelijke aangelegenheid. In aanvulling op het algemeen geldende erfrecht dat van toepassing is, spelen in die situaties vooral aanvullende statutaire procedures of eventueel toepasselijke bepalingen in de aandeelhoudersovereenkomst een rol, zoals de aanbiedingsregeling.

 

Geheimhoudingsovereenkomst of NDA

In een geheimhoudingsovereenkomst (of NDA) spreken de onderhandelende partijen af (vertrouwelijke) informatie met elkaar te zullen delen, bijvoorbeeld in het kader van een due diligence. Deze informatie wordt onder meer gebruikt voor de beoordeling of een koper geïnteresseerd en bereid is om (verder) te onderhandelen. Het gaat daarbij meestal om relevante financiële stukken (denk aan jaarrekeningen, winst- en verliesrekeningen, prognoses) en organisatorische informatie (denk aan het ondernemingsplan, de salariëring van het bestuur, arbeidsovereenkomsten van het personeel alsmede de ontwikkelde auteursrechten of andere geregistreerde rechten van intellectuele eigendom). Standaard wordt in de NDA opgenomen dat het partijen verboden is om deze informatie (aan derden) openbaar te maken of voor andere doeleinden te gebruiken dan de onderhandelingen. De NDA kan sancties kunnen bevatten voor de situatie dat de vertrouwelijke informatie (desondanks) op straat of in verkeerde handen belandt, dit gebeurt meestal in de vorm van een fikse boete (een penalty).

 

Intentieovereenkomst of LOI

In een intentieovereenkomst of Letter of Intent (LOI) spreken de verkoper en de beoogde koper de intentie uit om gezamenlijk een koop/verkoop traject te doorlopen met het doel om (uiteindelijk) een getekende koopovereenkomst en overname van de onderneming te bewerkstelligen. Andere benamingen voor dit type afspraken zijn (naar internationaal gebruik) de Memorandum of Understanding (MoU) of bijvoorbeeld een non-binding offer. Een deugdelijke LOI beschrijft allereerst de wijze waarop het verkooptraject zal worden doorlopen. Zo worden er procesafspraken gemaakt over het tijdspad, de beschikbaarstelling van informatie in de data room ten behoeve van het door de beoogde koper te verrichten onderzoek (het due dilligence), de waardering van de onderneming en de totstandkoming van de koopovereenkomst. Omdat er slechts sprake is van een intentie, nemen de onderhandelende partijen voorwaarden op die beschrijven wanneer een partij eenzijdig de onderhandelingen kan beëindigen. Zijn er meerdere potentiële kopers in beeld, dan zal de beoogde koper willen bedingen dat hij gedurende dit verkooptraject exclusiviteit verkrijgt. Het is de verkoper dan niet toegestaan om tegelijkertijd met derden te onderhandelen om bijvoorbeeld een hogere prijs (een superior offer) te bedingen. In de LOI kunnen partijen voorts de voorwaarden opnemen die zij als (gedeeltelijk) uit onderhandeld en definitief beschouwen (zie tevens de hieronder beschreven term-sheet).

 

Termsheet of heads of terms

De overeenkomst op hoofdlijnen, termsheet of Head of Terms (HoT) is een (vaak niet-juridisch bindend) document waarin de verkoper en koper op hoofdlijnen de onderwerpen beschrijven waarover de partijen menen al (voorwaardelijke) overeenstemming te hebben bereikt. Deze termsheet wordt vervolgens als een ruwe schets gebruikt voor de uiteindelijke (en tot in detail uitgewerkte) koopovereenkomst. Vaak zijn deze voorlopige afspraken al zo concreet, dat de vraag zich voordoet of deze afspraken in juridische zin al een bindende overeenkomst zijn. Dit kan leiden tot een verplichting om de koop te effectueren (of aansprakelijkheid) terwijl dit nog niet de bedoeling was. Het verdient daarom aanbeveling om in dat geval zorgvuldig vast te leggen dat het geen definitieve afspraken betreffen en partijen pas gebonden zijn aan de afspraken als de definitieve overeenkomst ondertekend is.

 

Advocaat overeenkomsten fusie- of bedrijfsovername

In de praktijk zijn de hierboven beschreven overeenkomsten geen vastomlijnde begrippen en is er meestal sprake van contactcombinaties. Dat betekent dat de inhoud van deze stukken afhankelijk is van de soort en de grootte van de onderneming, het type adviseur(s) dat betrokken is bij het verkoopproces (juridisch, financieel en/of fiscaal) en de onderlinge relaties van de betrokken partijen voorafgaand aan de beoogde (ver)koop. Zijn het concurrenten? Was er al een samenwerking? Zijn het strategisch afhankelijke partijen? Het is raadzaam om (voor)tijdig een ervaren M&A advocaat bij het verkoopproces te betrekken, zodat deze het verkoopproces kan structureren, begeleiden en daarnaast kan assisteren bij het opstellen en beoordelen van de overeenkomsten.

Voor meer informatie kun je contact opnemen met een van onze specialisten.

Due diligence bij bedrijfsovername

Uitgangspunt bij iedere bedrijfsovername door koop/verkoop is dat de verkoper een mededelingsplicht en de koper een onderzoeksplicht heeft ten aanzien van de betrokken onderneming. Dat betekent dat de verkoper voorafgaande aan de bedrijfsovername de koper dient te informeren omtrent de voor hem kenbare (maar voor derden niet zichtbare) bijzonderheden ten aanzien van de onderneming. De koper zal op zijn beurt onderzoek moeten verrichten naar de betrokken onderneming. Dit onderzoek door de koper wordt in de praktijk aangeduid als het due diligence (of kortgezegd het D.D.).

 

Data room bij bedrijfsovername

De verkoper zal voor het due diligence (vertrouwelijke) informatie met betrekking tot de onderneming aan de koper beschikbaar stellen in de zogenaamde data room. In de oorspronkelijke betekenis was dat een kamer (de room) waarin (de adviseurs van de) koper op gezette tijden de informatie (de data) konden bestuderen. Tegenwoordig wordt deze data vanuit praktische overwegingen vaker online en via een versleutelde omgeving beschikbaar gesteld in een digitale data room. Een gebruikelijk due diligence wordt bij een verkoop van een onderneming verricht door juridische, financiële en fiscale adviseurs.

 

Onderwerpen due diligence

Een door een advocaat te verrichten juridisch due diligence richt zich veelal op (één of meer van de) volgende onderwerpen:

 

Due diligence report

Na afloop van het de diligence worden de resultaten gebundeld in een due diligence report. Afhankelijk van de door partijen getroffen afspraken kunnen de in het rapport opgenomen conclusies worden gebruikt om de onderhandelingen te sturen, de concept-koopovereenkomst invulling te geven of aan te passen en/of het verkooptraject zelfs te beëindigen. Op het moment dat de koper een bepaald risico heeft geïdentificeerd (red flag­) kan de koper verzoeken dat hij voor dit geïdentificeerde risico een garantie of vrijwaring van de verkoper ontvangt. Het komt regelmatig voor dat de partijen als gevolg van het due diligence een keuze voor een type koopovereenkomst (de SPA of APA) herzien.

 

Due diligence advocaat

Voor meer informatie kun je contact opnemen met een van onze specialisten.

Aandelenkoopovereenkomst (SPA)

Een aandelenkoopovereenkomst (Share Purchase Agreement of SPA) is de door een advocaat opgestelde koopovereenkomst waarbij de aandelen van de onderneming (geheel of gedeeltelijk) wordt verkocht. Het grote voordeel van een aandelenverkoop is dat er maar één actief (te weten de aandelen in de vennootschap) van de verkoper aan de koper moeten worden overgedragen (dit in tegenstelling tot de activa overeenkomst). De door de vennootschap gedreven onderneming blijft in beginsel ongewijzigd in stand. Dat betekent dat er voor werknemers (arbeidsovereenkomsten) en klanten en leveranciers van de onderneming niets veranderd. Zo blijven in principe ook licenties en vergunningen voor de onderneming behouden (tenzij er change of control clausules van toepassing zijn).

 

Gebruikelijke bepalingen SPA
Standaard bepalingen in de SPA zien op de (totstandkoming en betaling van de) koopprijs (purchase price), de effectieve datum van de transactie (effective date), de eventuele mogelijkheid om uitkeringen te doen (locked-box of purchase price adjustments), eventuele opschortende en ontbindende voorwaarden (conditions precedent and subsequent), de wijze waarop door partijen wordt omgegaan met de informatie verkregen uit het due diligence alsmede de door partijen te verstrekken garanties en vrijwaringen (warranties and indemnities).

 

Signing en Closing

De ondertekening van de SPA (in de praktijk aangeduid als de ‘signing’) leidt er (onder Nederlands recht) niet toe dat de aandelen ook juridisch worden overgedragen. Voor de overdracht van de aandelen wordt een notariële akte van levering vereist (deed of transfer). Deze akte wordt door de notaris opgesteld in overeenstemming met de afspraken in de SPA. Het passeren van deze notariële akte (d.w.z. de juridische overdracht van de aandelen) kan op een later moment dan ‘signing’ plaatsvinden en wordt in de praktijk gehanteerd als het sluitstuk van de overname en daarom aangeduid als de ‘closing’ of ‘Completion’.

 

Advocaat aandelenkoopovereenkomst

Voor meer informatie over aandeelkoopovereenkomsten kun je contact opnemen met een van onze specialisten.

Activa / passiva overeenkomst (APA)

Een activa / passiva overeenkomst (asset purchase agreement of APA) is de door een advocaat opgestelde koopovereenkomst waarbij bepaalde onderdelen en/of activiteiten van de onderneming worden overgenomen. Het grote voordeel van de APA is dat de koper kan besluiten ongewenste onderdelen en risico’s uit het verleden niet over te willen nemen (cherry picking). De APA verschilt met de SPA omdat de activa en passiva per onderdeel individueel geleverd zullen moeten worden.

 

Met betrekking tot roerende zaken (zoals de inventaris, het wagenpark en voorraden) levert de overname in de praktijk weinig complicaties op. Deze goederen kunnen eenvoudig worden overgedragen door de koper daarvan het bezit te verschaffen. Dit ligt anders indien er overeenkomsten met klanten, handelsnamen, auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten, onroerende zaken, bankrekening(en), schulden en vorderingen worden overgenomen. Voor dit type goederen worden additionele (juridische) handelingen en documentatie vereist. Maar ook de fiscale behandeling van een activa transactie is anders dan een aandelentransactie, zo zal er vaak overdrachtsbelasting moeten worden betaald. Voorts regelt de APA voorzieningen voor overlopende activa en passiva van de onderneming en de (eventuele) gevolgen voor de werknemers verbonden aan de onderneming.

 

Arbeidsovereenkomsten

Een belangrijke vraag die bij activa / passiva transacties moet worden beantwoord is of er werknemers van de verkoper zijn die automatisch mee overgaan op de koper. De wet bepaalt namelijk dat, wanneer er sprake is van een overgang van onderneming (in de praktijk aangeduid als de ‘OVO’), de werknemers verbonden aan de onderneming automatisch in dienst treden bij de koper. De arbeidsovereenkomsten met deze werknemers blijven dan ongewijzigd bestaan, maar dan op naam van de koper.

 

Advocaat activa/passiva overeenkomst

Voor meer informatie betreffende de passiva/activa overeenkomst kun je contact opnemen met een van onze specialisten.

Garanties en vrijwaringen

In koopovereenkomsten (zowel SPA’s als APA’s) wordt algemeen gebruik gemaakt van garanties en vrijwaringen (warranties and indemnities).

 

Aansprakelijkheid voor garantie (representations and warranties)

Door middel van een garantie garandeert de verkoper aan de koper dat de onderneming (of onderdeel) een in zijn algemeenheid bepaalde kwaliteit bezit. De verkoper accepteert daarmee aansprakelijkheid voor onjuistheden in de garantie. In de praktijk zijn hiervoor standaardlijsten ontwikkeld die gedurende het verkooptraject worden besproken en worden uit onderhandeld. Gebruikelijke garanties zien op het bestaan van de onderneming, de (tijdige) betaling en afdracht van belastingen, premies en werknemersverplichtingen, het bestaan van (eventuele) juridische procedures alsmede de afwezigheid van risico’s die het bestaan van de onderneming in gevaar kunnen brengen.

 

Vrijwaring (indemity)
Door middel van een vrijwaring wordt de aansprakelijkheid voor de gevolgen van een bepaald risico bij de verkoper gelaten. De koper zal de aansprakelijkheid voor de gevolgen van dit risico niet voor zijn rekening willen nemen en zal de verkoper daarom verzoeken hem terzake te vrijwaren voor eventuele kosten en schade. Mocht het gesignaleerde risico na de verkoop werkelijkheid worden, dan is de verkoper alsnog aansprakelijk voor de gevolgen daarvan.

 

Inbreuk op een garantie of vrijwaring

Een koper kan na de overname (post-closing) ontdekken dat vooraf door de verkoper verstrekte garanties onjuist blijken te zijn of dat door vrijwaringen gedekte risico’s zich hebben gematerialiseerd. In het geval van een dergelijke inbreuk (een “breach”) zal de koper de verkoper aansprakelijk willen stellen voor de door hem (te lijden of geleden) schade en kosten. Of dit, en tot welk bedrag, mogelijk is hangt met name af van de in de koopovereenkomst opgenomen voorwaarden, waarbij met name van belang zijn de beperkingen van aansprakelijkheid (limitations of liability), en de vraag of de inbreuk al voldoende mate kenbaar was voor de overname (bijvoorbeeld uit de due diligence documentatie) en door de koper geaccepteerd is.

 

Advocaat garanties en vrijwaringen

Voor meer informatie over garanties en vrijwaringen in koopovereenkomsten kun je contact opnemen met een van onze specialisten.

Earn-out regeling

Regelmatig komt het voor dat een verkoper een deel van de koopprijs pas krijgt in de jaren die volgen op de overname, waarbij een deel van de koopprijs afhankelijk is gemaakt van het wel of niet halen van bepaalde commerciële targets. Dit wordt dan vormgegeven in een earn-out regeling.

 

Om na de overname (post-closing) het succes van de onderneming te bestendigen spreken de partijen soms ook af dat de verkoper (of diens aandeelhouders) gedurende een vooraf (in de koopovereenkomst) bepaalde periode medewerking zullen blijven verlenen aan een succesvolle overdracht en voortzetting van de onderneming. Bijvoorbeeld doordat deze personen in dienst blijven bij de onderneming en hun expertise en know-how beschikbaar blijven stellen. Ook aan deze bijdrage kunnen financiële bonussen worden gekoppeld om succes te stimuleren.

 

In de praktijk ontstaan met regelmaat discussies (en procedures) met betrekking tot de vraag of deze targets zijn gehaald en wie verantwoordelijk is als de targets niet gehaald zijn.

 

Advocaat earn-out regeling

Voor meer informatie betreffende een earn-out regeling kun je contact opnemen met een van onze specialisten.

Advocaat fusie en bedrijfsovername

Bij Penrose werken advocaten, gespecialiseerd in fusies en bedrijfsovernames, die graag met je meedenken en uw vragen beantwoorden. De contactgegevens van onze advocaten vind je hier.