Template NDA

Penrose biedt al jaren een breed scala aan template overeenkomsten aan op haar website, die door iedereen vrij te gebruiken zijn. Op de website van Penrose is ook veel informatie te vinden over hoe en wanneer deze contracten gebruikt kunnen worden. Penrose heeft op haar website ook een template NDA beschikbaar gesteld. In dit blog zal ik een aantal keer dit template als voorbeeld nemen zodat ik op sommige onderwerpen wat dieper in kan gaan.

Aandachtspunten NDA (geheimhoudingsovereenkomst)

Wat is een NDA of geheimhoudingsovereenkomst? Dat is een overeenkomst die de contractspartijen verplicht om de informatie die zij met elkaar uitwisselen geheim te houden. Partijen gebruiken een geheimhoudingsovereenkomst als zij met elkaar in vertrouwen iets willen bespreken of onderzoeken. Denk hierbij aan een fusie, bedrijfsovername, een samenwerking, of de ontwikkeling van een product of bijvoorbeeld software. Hierna beschrijf ik de belangrijkste onderdelen van de NDA, die je ook terug ziet komen in de voorbeeld NDA die op onze website staat.

Wie is je wederpartij bij de NDA?

Denk bij het aangaan van een NDA goed na met wie je de overeenkomst sluit. Welke persoon of juridische entiteit is de formele contractspartij die toegang krijgt tot de informatie en waar is deze partij gevestigd? Mag de wederpartij de informatie delen met zijn werknemers en adviseurs? Wie wil ik aansprakelijk kunnen houden als de informatie toch op straat komt te liggen? Regel goed dat je je contractspartij ook aansprakelijk kan stellen als zijn werknemer of adviseur de informatie toch blijkt te hebben gelekt. In de voorbeeld NDA op onze website hebben we hier in artikel 2.4 een bepaling over opgenomen.

Wat is het doel van de NDA?

Het is van belang om in de NDA (non-disclosure agreement) vast te leggen wat het doel is van de informatie-uitwisseling. Een doel zou bijvoorbeeld kunnen zijn: “het onderzoeken of partijen tot een gezamenlijk businessplan kunnen komen voor de ontwikkeling van een softwareplatform”. Een ander veel voorkomend voorbeeld van een doel is: “het bespreken van een mogelijke overname door Partij A van alle door Partij B gehouden aandelen in Partij C”. De doelomschrijving is van belang, aangezien in de NDA staat dat (als het goed is) de partij die de informatie ontvangt deze informatie alleen mag gebruiken voor dat specifieke doel. En dus niet voor iets anders, zoals voor het nabouwen van het product of platform van de wederpartij, of om met Partij C te concurreren. In de voorbeeld NDA op onze website hebben we in overweging A ruimte gereserveerd om het doel van de NDA te omschrijven. In de artikelen 4.1 en 4.2 van de voorbeeld NDA is vervolgens opgenomen dat de uitgewisselde informatie alleen mag worden gebruikt voor dit specifieke doel.

Is de NDA wederkerig?

Vaak is een non-disclosure agreement (NDA) zo opgesteld dat de ene partij informatie verschaft aan de andere partij. Maar de praktijk is vaak anders, namelijk dat beide partijen over en weer vertrouwelijke informatie uitwisselen. Het is in dat geval raadzaam om de NDA wederkerig te maken, zodat de verplichtingen in de NDA voor beide partijen gelden en beide partijen veilig informatie kunnen uitwisselen. De voorbeeld non-disclosure agreement op onze website is wederkerig. Beide partijen kunnen dus over en weer informatie uitwisselen onder de plicht van de andere partij om deze informatie geheim te houden.

Wat is de definitie van Vertrouwelijke Informatie in NDA?

Definieer in de NDA helder wat vertrouwelijke informatie is, en wat niet. Men wil een discussie over de vraag of bepaalde informatie wel of niet vertrouwelijk was voorkomen. Aan de andere kant wil je niet onterecht het verwijt krijgen dat je inbreuk maakt op de NDA op het moment dat je informatie deelt met derden die ook al (publiekelijk) bekend was. Voor dergelijke situaties moet de NDA dus voorzien in een uitzondering. In de voorbeeld geheimhoudingsovereenkomst op onze website hebben we enerzijds een brede definitie opgenomen van Vertrouwelijke Informatie, daar valt dus heel veel onder. Daarnaast zie je in artikel 3.1 een paar hele specifieke uitzonderingen op de plicht tot geheimhouding.

Wat is de duur van de NDA?

Vergeet in de NDA niet op te nemen hoe lang de afspraken duren. Veelal wordt afgesproken dat de gesprekken en de informatie-uitwisseling ieder moment mag worden beëindigd. De plicht tot geheimhouding moet daarna uiteraard nog doorlopen. Daarnaast wordt vaak afgesproken dat na afloop van de gesprekken de uitgewisselde informatie geretourneerd of vernietigd moet worden. Deze bepalingen zijn opgenomen in de template NDA op onze website in de artikelen 7.1, 7.2 en 4.3.

Bevat de NDA een boeteclausule?

Wat gebeurt er als jouw gesprekspartner de afspraken in de NDA niet nakomt waardoor jouw vertrouwelijke informatie toch op straat komt te liggen? De basisregel is dat je dan schadevergoeding kan vorderen. Het punt is echter dat het in de meeste gevallen onmogelijk is om aan te tonen hoeveel schade je hebt geleden als gevolg van de informatielek. En als je de schade niet kan aantonen, dan krijg je de schade waarschijnlijk ook niet vergoed. Daarom wordt in een NDA vaak een boetebepaling opgenomen, waarin staat dat je naast de schade ook recht hebt op een boetebedrag in het geval de wederpartij de NDA niet nakomt. In de voorbeeld NDA op onze website is een boetebepaling opgenomen in artikel 6.4.

Welk recht is van toepassing op de NDA?

De bepaling waar ik het eerste naar kijk als ik een NDA moet beoordelen, is doorgaans de laatste clausule in het contract. Daar staat namelijk in welk recht van toepassing is op de NDA en bij welke rechter je een procedure aanhangig moet maken als de andere partij inbreuk maakt op de NDA.

Op het internet zwerven namelijk een oneindig aantal vrij beschikbare NDA’s, en de meeste komen uit de USA. Een groot deel van de NDA’s die ik krijg toegezonden, zelfs al komen beide contractspartijen uit Europa, blijken daarom nog een standaardbepaling te bevatten waarin staat dat US Law van toepassing is op de NDA en dat bij geschillen over de NDA de rechter in New York bevoegd is. Dit wil natuurlijk niemand.

Als de contractspartijen van de NDA uit verschillende landen komen, neem dan altijd een rechtskeuze op van het land naar voorkeur en verklaar expliciet welke rechter exclusief bevoegd is om van geschillen kennis te nemen. Als je dat vergeet, zeker in het geval van een wederkerige NDA, dan zal je bij een conflict over de NDA gegarandeerd discussie krijgen over welk recht van toepassing is en welke rechter in welk land bevoegd is om over het geschil te oordelen. En dat leidt tot grote onaangename verrassingen. Procederen in het buitenland is vaak zo kostbaar dat men een inbreuk op de NDA liever door de vingers ziet dan er tegenop te treden.

In de template NDA op onze website hebben wij daarom in artikel 9 expliciet de keuze opgenomen voor Nederlands recht als het toepasselijke rechtsstelsel, en dat partijen bij een conflict over de NDA zich exclusief moeten wenden tot de rechtbank in Amsterdam.

Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:

Neem voor meer informatie over een fusie of een bedrijfsovername vrijblijvend contact op met Lukas Witsenburg (M&A advocaat), op l.witsenburg@penrose.law of tel.: 06-15025194.

Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.