De non-disclosure agreement (NDA): schijnzekerheid of onmisbaar?
Sinds mijn laatste blog over de voorbeeld letter of intent stroomde de mailbox vol. De meeste vragen gingen daarbij niet over de letter of intent, maar of ik nog andere overeenkomsten op de plank had liggen, zoals een NDA (geheimhoudingsovereenkomst). Natuurlijk, die hebben we ook. Hier vind je de voorbeeld NDA (non-disclosure agreement) van Penrose.
De NDA (non-disclosure agreement, of in het Nederlands vaak aangeduid als de geheimhoudingsovereenkomst) is de overeenkomst die ik in absolute zin het vaakst moet beoordelen voor mijn cliënten. Gemiddeld zie ik er wel 3 of 4 per week voorbij komen. En allemaal zijn ze anders. Sommige zijn een pagina, andere zijn 10 pagina’s lang. Ondanks de grote verschillen, check ik ze altijd in ieder geval op een vast aantal risico’s en valkuilen. Dit blog is onderdeel van de kennispagina Ondernemingsrecht van Penrose, waar je heel veel informatie vindt over dit soort overeenkomsten.
Aandachtspunten NDA (geheimhoudingsovereekomst)
Een geheimhoudingsovereenkomst gebruik je als je met een andere partij in vertrouwen iets wil bespreken of informatie wil uitwisselen. Denk hierbij aan een fusie, bedrijfsovername, de ontwikkeling van een platform, product, software of een samenwerking. Hierna beschrijf ik de belangrijkste onderdelen van de NDA, die je ook terug ziet komen in de voorbeeld NDA die op onze website staat.
Wederpartij NDA
Denk bij het aangaan van een NDA goed na met wie je de overeenkomst sluit. Welke persoon of juridische entiteit is de formele contractspartij die toegang krijgt tot de informatie? Mag de wederpartij de informatie delen met zijn werknemers en adviseurs? Wie wil ik aansprakelijk kunnen houden als de informatie toch op straat komt te liggen? Regel goed dat je je contractspartij ook aansprakelijk kan stellen als zijn werknemer of adviseur de informatie blijkt te hebben gelekt.
Doel van de NDA
Het is van belang om in de NDA vast te leggen wat het doel is van de informatie-uitwisseling. Een doel zou bijvoorbeeld kunnen zijn: “het onderzoeken of partijen tot een gezamenlijk businessplan kunnen komen voor de ontwikkeling van een softwareplatform”. Deze doelomschrijving is van belang, aangezien in de NDA staat dat (als het goed is) de andere partij de ontvangen informatie alleen mag gebruiken voor dat specifieke doel. En dus niet voor iets anders, zoals voor het nabouwen van het product of platform van de wederpartij.
Wederkerigheid NDA
Vaak is een non-disclosure agreement zo opgesteld dat de ene partij informatie verschaft aan de andere partij. Maar de praktijk is vaak anders, namelijk dat beide partijen over en weer vertrouwelijke informatie uitwisselen. Het is daarom raadzaam om de NDA wederkerig te maken, zodat beide partijen zich verplichten aan de zelfde set met verplichtingen.
Vertrouwelijke informatie in NDA
Definieer helder wat vertrouwelijke informatie is, en wat niet. Men wil een discussie over de vraag of iets wel of niet vertrouwelijk was voorkomen. Aan de andere kant wil je niet het verwijt krijgen dat je onrechtmatig handelt op het moment dat je informatie deelt met derden die je tijdens de gesprekken van de andere partij hebt gekregen, terwijl die informatie ook al (publiekelijk) bekend was.
Duur van de NDA
Vergeet in de NDA niet op te nemen hoe lang de afspraken duren. Veelal wordt afgesproken dat de gesprekken en informatie-uitwisseling ieder moment mag worden beëindigd. De plicht tot geheimhouding moet daarna uiteraard nog doorlopen. Daarnaast wordt vaak afgesproken dat uitgewisselde informatie geretourneerd of vernietigd moet worden.
Boete in een NDA
Wat gebeurt er als jouw gesprekspartner de afspraken in de NDA niet nakomt waardoor jouw vertrouwelijke informatie toch op straat komt te liggen? De basis regel is dat je dan schadevergoeding kan vorderen. Het punt is echter dat het in de meeste gevallen onmogelijk is om aan te tonen hoeveel schade je hebt geleden als gevolg van de informatielek. En als je de schade niet kan aantonen, dan krijg je de schade ook niet toegewezen. Daarom wordt in een NDA vooral een boetebepaling opgenomen, waarin staat dat je naast de schade ook recht het op een boetebedrag in het geval de wederpartij de NDA niet nakomt.
Rechtskeuze in de NDA
Als de contractspartijen van de NDA uit verschillende landen komen, neem dan altijd een rechtskeuze op en verklaar welke rechter exclusief bevoegd is om van geschillen kennis te nemen. Als je dat vergeet, zeker in het geval van een wederkerige NDA, dan zal je bij een conflict over de NDA gegarandeerd discussie krijgen over welk recht van toepassing is en welke rechter in welk land bevoegd is om over het geschil te oordelen.
Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:
Neem voor meer informatie over een fusie of een bedrijfsovername vrijblijvend contact op met Lukas Witsenburg (M&A advocaat), op l.witsenburg@penrose.law of tel.: 06-15025194.
Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.
