De letter of intent (intentieovereenkomst) binnen het ondernemingsrecht: vrijheid, blijheid of toch bindend?
Regelmatig word ik gebeld met de vraag: “He Lukas, heb je voor mij een voorbeeld letter of intent op de plank liggen?”. Een advocaat ondernemingsrecht heeft dat natuurlijk. Hier vind je de voorbeeld letter of intent van Penrose. Vaak word ik enkele dagen later teruggebeld: “Is een letter of intent echt non-binding? Of bindt het partijen toch?”
De letter of intent (intentieovereenkomst) is onmisbaar in de overnamepraktijk en heeft vele alternatieve verschijningsvormen. Iedereen noemt hem anders, denk bijvoorbeeld aan de non-binding offer, heads of terms, memorandum of understanding, intentieovereenkomst of intentieverklaring.
Doel van de letter of intent
De context en het doel van deze instrumenten is veelal hetzelfde: de verkoper van een onderneming is met een koper aan de praat geraakt over een overname, en op enig moment willen koper en verkoper weten of de neuzen dezelfde kant op staan. En dat zonder dat koper en verkoper meteen verplicht aan elkaar vast zitten.
Met een letter of intent schrijven koper en verkoper in algemene termen en hoofdlijnen op wat zij van plan zijn met elkaar af te spreken (zonder het al daadwerkelijk te doen). En dat is buitengewoon nuttig:
- een letter of intent stimuleert koper en verkoper in een vroeg stadium (voordat er bijvoorbeeld grote investeringen zijn gedaan) concreet te worden over belangrijke onderwerpen, zoals de koopprijs, zekerheden, het due diligence;
- een letter of intent regelt meestal ook dat koper en verkoper (zolang de “definitieve” koopovereenkomst nog niet is ondertekend) vrij zijn de onderhandelingen af te breken en dat ieder dan verantwoordelijk is voor de eigen kosten. Dit laatste klinkt logisch, maar als je dit niet expliciet regelt, dan zou je wel eens bedrogen uit kunnen komen. Volgens Nederlands recht kan vanwege de pre-contractuele goede trouw het afbreken van onderhandelingen soms afgestraft worden met een kosten- of schadevergoeding.
- in de letter of intent nemen koper en verkoper vaak procesafspraken en tijdlijnen op, zodat zij weten wat ze van elkaar kunnen verwachten.
Een letter of intent toch bindend?
Maar dan het lastige punt: maken koper en verkoper in een letter of intent wel of geen bindende afspraken? Schuilt er nog een risico in een overeenkomst waarvan de kop luidt: “non-binding offer” of “Letter of intent”?
In de voorbeeld letter of intent op onze website zie je daarom in artikel 1 precies vermeld welke artikelen in de letter of intent niet bindende intenties bevatten, en welke afspraken juist wel bindend zijn. Deze prille fase van de onderhandelingen vraagt immers ook om wel bindende afspraken, denk aan afspraken over geheimhouding, exclusiviteit en de vrijheid om je terug te trekken uit de onderhandelingen.
Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:
Neem voor meer informatie over fusies en bedrijfsovernames vrijblijvend contact op met Lukas Witsenburg, op l.witsenburg@penrose.law of tel.: 06-15025194.
Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.
