De LOI, letter of intent, intentieovereenkomst…of nog meer namen voor hetzelfde?
De letter of intent (LOI) is een onmisbaar instrument bij fusies en overnames. Als M&A advocaat kom ik ze in vele alternatieve verschijningsvormen tegen en iedereen hanteert zijn eigen naam voor de LOI. Denk bijvoorbeeld aan namen als heads of terms, term sheet, memorandum of understanding, intentieovereenkomst, intentieverklaring, non-binding offer of biedingsbrief. Op onze website besteden we veel aandacht aan fusies en bedrijfsovernames (M&A). Ook hebben we een afdeling op de website waar we templates van M&A contracten hebben gepubliceerd. In dit blog gaan we dieper in op de LOI, ofwel de letter of intent. Daarbij neem ik het template van de LOI dat op onze website staat als voorbeeld, zodat ik op sommige onderwerpen wat dieper in kan gaan.
Doel van de letter of intent
De context en het doel van de LOI, of welke naam het instrument ook draagt, is veelal hetzelfde. De verkoper van een onderneming is met een potentiële koper aan de praat geraakt over een overname. Daarbij hebben de verkoper en potentiële koper vaak over een weer al wat informatie uitgewisseld, waarvoor zij een NDA zijn aangegaan (kijk voor een vergelijkbaar blog over de NDA hier). Als de eerste gesprekken over een potentiële bedrijfsovername succesvol verlopen, willen koper en verkoper weten of de neuzen dezelfde kant op staan voordat zij serieus gaan investeren in een due diligence of het opstellen van meer gedetailleerde transactiedocumentatie. En dat is precies de reden voor een koper en een verkoper om eerste een letter of intent aan te gaan.
Wat is een LOI? Een LOI is een intentieovereenkomst die een verkoper en een potentiële koper van een onderneming met elkaar sluiten. In deze overeenkomst leggen zij op hoofdlijnen de uitgangspunten vast voor de beoogde fusie of bedrijfsovername, zonder dat zij juridisch aan elkaar vastzitten.
Het template van de LOI op onze website vermeldt kort de hiervoor beschreven context, om duidelijk te maken waarom partijen de LOI wensen aan te gaan.
Uitgangspunten LOI
Wat neem je op in een LOI? Met een letter of intent schrijven koper en verkoper in algemene termen en hoofdlijnen op wat zij van plan zijn met elkaar af te spreken. Het gaat dus om het uitspreken van intenties, zonder dat de LOI direct juridisch verplicht om uitvoering te geven aan deze intenties.
En dat is buitengewoon nuttig. Een letter of intent stimuleert koper en verkoper om in een vroeg stadium (voordat er grote investeringen zijn gedaan) concreet te worden over belangrijke onderwerpen, zoals de koopprijs, zekerheden, het due diligence, zonder dat dit onomkeerbare consequenties heeft voor de partijen.
In de template LOI op onze website zijn de hoofdpunten voor de voorgenomen transactie opgenomen in artikel 3.1. Dit template gaat uit van een situatie waarbij sprake is van een verkoop van 100% van de aandelen van een besloten vennootschap. In dit voorbeeld is ter illustratie tevens gekozen voor een koopprijs van de aandelen gelijk aan de ondernemingswaarde (cash/debt free) en met verrekening van afwijkingen in het werkkapitaal. Een vrij veel voorkomende situatie dus.
In de LOI nemen partijen ook vaak procesafspraken en een tijdslijn op, zodat zij weten wat ze van elkaar kunnen verwachten op welk moment (zie artikel 7 van de template LOI). Ook bedingt een koper vaak een bepaalde periode waarin exclusiviteit geldt, zodat de verkoper niet gelijktijdig met andere partijen in gesprek gaat. Dit hebben we opgenomen in artikel 8 van onze template LOI.
Is een LOI juridisch bindend?
Een letter of intent regelt meestal expliciet dat de koper en verkoper (zolang de definitieve koopovereenkomst nog niet is ondertekend) vrij zijn de onderhandelingen over de fusie of bedrijfsovername af te breken, en dat iedere partij in dat geval dan de verantwoordelijkheid draagt voor de eigen gemaakte kosten. Dit laatste klinkt logisch, maar als je dit niet expliciet regelt, dan zou je wel eens bedrogen uit kunnen komen. Volgens Nederlands recht kan vanwege de pre-contractuele goede trouw het afbreken van onderhandelingen soms afgestraft worden met een kosten- of schadevergoeding.
En zo kom je uit op de schijnbare tegenstelling die partijen met een LOI proberen op te lossen. Enerzijds willen partijen geen juridisch bindende afspraak over de fusie of bedrijfsovername zelf, partijen willen de vrijheid houden om het koopproces af te breken, of om te heronderhandelen over de in de LOI opgenomen intenties. Anderzijds willen zij wel juridisch bindende afspraken over bijvoorbeeld (i) het recht om de onderhandelingen kostenvrij af te breken, (ii) exclusiviteit gedurende de onderhandelingen, (iii) vertrouwelijkheid en (iv) de keuze voor het Nederlands recht en de Nederlandse rechter in het geval van geschillen.
In de voorbeeld letter of intent op onze website zie je daarom in artikel 1 precies vermeld welke artikelen in de LOI een beschrijving bevatten van de niet bindende intenties, en welke afspraken juist wel juridisch bindend zijn.
Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:
Neem voor meer informatie over een fusie of een bedrijfsovername vrijblijvend contact op met Lukas Witsenburg (M&A advocaat), op l.witsenburg@penrose.law of tel.: 06-15025194.
Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.
