#Stap 1: optimalisatie onderneming

Een eigenaar van een onderneming die van plan is de onderneming te verkopen, begint vaak al maanden (soms zelfs jaren) van te voren met de financiële en administratieve voorbereidingen daarvan (lees in het kader van de voorbereidingen ook mijn blog “5 belangrijke tips voor een succesvol M&A traject”). Maar net zo vaak dient de mogelijkheid om de onderneming te verkopen zich juist spontaan aan. In die gevallen slaat een verkoper deze eerste stap (en ook de hierna te bespreken 2e stap) over. Dat is niet problematisch. De stappen 1 en 2 kunnen in veel gevallen prima worden overgeslagen. Echter, dat kan wel leiden tot een complexer overnametraject en/of een lagere verkoopopbrengst.

Als eerste stap in een bedrijfsovername traject optimaliseert een verkoper vaak het verdienmodel van de onderneming. Men kijkt waar de structurele omzet kan worden verhoogd en de kwaliteit van de omzet kan worden verbeterd (door bijvoorbeeld vaste klantcontracten aan te gaan en de marge te verhogen). Verder wordt geprobeerd onnodige kosten af te bouwen en de balans van de onderneming op te schonen. Denk hierbij aan het innen van openstaande vorderingen, het voldoen van (intercompany) schulden en het uitkeren van overtollig kapitaal. Een ander belangrijk punt is dat gekeken wordt naar welke personen onmisbaar zijn voor (het management van) de onderneming. Mogelijk worden deze personen in vertrouwen genomen en wordt met hen afspraken gemaakt over het aanblijven bij de onderneming gedurende een minimale periode na de overname. Als M&A advocaat ben ik in deze fase meestal betrokken bij belangrijke keuzes die gemaakt moeten worden. Keuzes die invloed kunnen hebben op het verdere verloop van het M&A traject, of keuzes ter optimalisatie van de juridische structuur (denk aan het invoegen van tussenholdings of het herstructureren van activiteiten die niet moeten worden mee verkocht).

#Stap 2: selecteren potentiele kopers

De verkoper van een onderneming gebruikt de 2e stap vaak om een eigen waardering van de onderneming te maken en het opstellen van een teaser. Een teaser is een korte commerciële, strategische en financiele beschrijving van de onderneming, en de markt waarop de onderneming actief is, op basis waarvan potentiele kopers snel een goede indruk kunnen krijgen van de onderneming zodat daarmee hun interesse kan worden gewekt. Als M&A advocaat ben ik vaak betrokken bij met name het juridische deel van de teaser (zoals een beschrijving van de juridische structuur, toepasselijke disclaimers en eventuele voorwaarden die men vooraf wil communiceren).

Vervolgens wordt deze teaser aan potentiele strategische en/of financiële overnamekandidaten gestuurd in de hoop dat daarmee een opening wordt gecreëerd voor een verkennend gesprek. Afhankelijk van de response van de overnamekandidaten op de teaser en de eerste gesprekken die daarop volgen, worden een of meerdere potentiele overnamekandidaten geselecteerd voor de 3e stap. Soms is het nodig om deze fase van het proces te vergemakkelijken door partijen een geheimhoudingsovereenkomst (NDA) te laten tekenen. In een eerder blog heb ik geschreven over de voorbeeld NDA die op onze website staat, waarbij ik een aantal aandachtspunten vanuit het perspectief van een M&A advocaat heb belicht.

Ook hier geldt dat een verkoper niet altijd zo planmatig te werk gaat als hiervoor beschreven. Als een overnamekandidaat op eigen initiatief aanklopt bij een verkoper, kan de bedrijfsovername plotseling als spontaan idee bij de verkoper op de agenda staan. In dat geval begint het M&A traject voor de verkoper met een stroomversnelling direct bij stap 3.

#Stap 3: letter of intent (LOI) of non-binding offer

De 3e stap van een overnametraject is in procesmatig opzicht vaak cruciaal: de meeste overnames worden in deze 3e fase gemaakt of gebroken. Als uit de eerste contactmomenten voldoende blijkt van wederzijdse interesse, gaat men in gesprek over de hoofdlijnen van een eventuele bedrijfsovername. Bijvoorbeeld de volgende onderwerpen worden besproken:
– structuur van de overname (verkoop van aandelen of activa passiva verkoop)
– koopprijs
– wel of geen earn out (lees hier meer over de earn out)
– rol van het management na de overname
– due diligence (boekenonderzoek)
– het tijdspad van het overnametraject
– de kosten van de transactie
De uitkomst van deze gesprekken wordt vaak schriftelijk vastgelegd in een letter of intent (intentieovereenkomst) of een document van vergelijkbare strekking. Iedereen gebruikt hiervoor andere terminologie, zoals non-binding offer, heads of terms, memorandum of understanding, LOI of intentieverklaring. De context en het doel van deze documenten is steeds dat koper en verkoper op enig moment willen weten of de neuzen dezelfde kant op staan zonder meteen verplicht aan elkaar vast zitten.

In dit blog vind je ons voorbeeld van een letter of intent (de intentieovereenkomst), en ga ik vanuit mijn rol als M&A advocaat dieper in op de achtergronden van de LOI.

#Stap 4: due diligence onderzoek

Zodra koper en verkoper een intentieovereenkomst of letter of intent zijn aangegaan, vangt doorgaans de 4^e fase aan: het due diligence onderzoek. Ten behoeve van het due diligence richt de verkoper dan  een data room in, waarin alle relevante informatie met betrekking tot de onderneming die verkocht wordt (de target) wordt ondergebracht. Als M&A advocaat ben ik vaak betrokken bij het inrichten van een dergelijke data room.

Voor een verkoper is het due diligence een goede manier om aan de toepasselijke mededelingsplicht te voldoen. Voor een koper is het due diligence de gebruikelijke manier om onderzoek te doen naar de gesteldheid van de onderneming, en daarbij te verifiëren of de business case van de target in commercieel, strategisch en juridisch opzicht voldoet aan de criteria van de koper. De koper schakelt hier vaak externe financiële, fiscale en juridische deskundigen voor in. Op onze website gaan we dieper in op het due diligence onderzoek.

Mocht ik optreden als M&A advocaat voor de koper, dan ben ik juist degene die het materiaal in de data room onderzoekt en samenvat in een due diligence rapport. Tegenwoordig zijn data rooms bijna altijd virtueel, wat het due diligence onderzoek eenvoudiger en goedkoper maakt. Maar de meeste M&A advocaten herinneren zich nog wel de tijd dat we soms dagenlang doorbrachten op een externe locatie om in een data room alle documenten fysiek (in hardcopy) te onderzoeken. Een tijdrovende en kostbare aangelegenheid was dat.

#Stap 5: de contracten, signing & closing

Als het due diligence geen onoverkomelijke verrassingen oplevert voor een koper, is het meestal de koper die de eerste concepten aanlevert van de overnamecontracten. Soms start men al met deze 5^e stap als stap 4 nog niet is afgerond, dat wordt meestal gezien een goed teken wat betreft de intenties van de koper. Als de onderneming verkocht wordt door middel van een overdracht van aandelen, is het belangrijkste contract de SPA (de share purchase agreement). Als de bedrijfsovername is vormgegeven als een overdracht van bedrijfsmiddelen (activa/passiva), dan is het hoofdcontract een APA (asset purchase agreement). Op onze website gaan we dieper in op de verschillen tussen een SPA en een APA.

Veel verkopers schrikken als zij de concept transactiedocumentatie voor het eerst te zien krijgen, waarin zij gevraagd worden garanties en vrijwaringen te verstrekken, zekerheden te verschaffen en zich moeten committeren aan non-concurrentiebepalingen. Als M&A advocaat is het van belang de verkoper de tijd en de informatie te geven om goed te begrijpen wat de impact hiervan is en hoe (im)materieel of (on)realistisch de risico’s zijn die aan deze regelingen verbonden zijn. De markt heeft in de loop der jaren hele sterke gebruiken ontwikkeld ten aanzien van fusie- en overnamecontracten, en een verkoper heeft er weinig aan om de verkoop van zijn/haar onderneming te laten stuklopen op voorwaarden die een andere potentiele koper ook gaat stellen.

Zodra de overnamecontracten in finale vorm zijn en alle vereiste goedkeuringen zijn verkregen, kunnen koper en verkoper overgaan tot ondertekening van de transactiedocumentatie. Bij een overzichtelijke bedrijfsovername vindt de levering van de aandelen (vaak aangeduid closing) vaak gelijktijdig plaats met de ondertekening van de koop/verkoopovereenkomst (vaak aangeduid als signing). Net zo vaak is het nodig dat na signing eerst nog een aantal handelingen worden verricht of goedkeuringen worden verkregen, voordat closing kan plaatsvinden. In dat geval vinden signing en closing dus na elkaar plaats, waardoor de onderneming in de tussenliggende periode dus wel verkocht is maar nog niet geleverd is. Deze twilight zone vraagt doorgaans om een specifieke regeling in de SPA of APA waar je als M&A advocaat scherp op moet zijn.

Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:

Neem voor meer informatie over een fusie of een bedrijfsovername vrijblijvend contact op met Lukas Witsenburg (M&A advocaat), op l.witsenburg@penrose.law of tel.: 06-15025194.

Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.