top

De earn-out regeling: aansprakelijkheid koper (deel 1)

  /    /  De earn-out regeling: aansprakelijkheid koper (deel 1)
Earn-out regeling

De earn-out regeling: aansprakelijkheid koper (deel 1)

Voor de verkoper van een onderneming is de earn-out soms een kans, maar meestal wordt de earn-out vooral ervaren als risico. En dat is niet zonder reden. Het zijn vaak dezelfde vragen waar de verkopende ondernemer mee rondloopt: Is een earn-out regeling gebruikelijk? Hoelang duurt een gemiddelde earn-out periode? Wat zijn de risico’s en wat is de kans dat het fout gaat?

Koopprijs bij bedrijfsovername

De voornaamste discussie bij een bedrijfsovername is de hoogte van de koopprijs, het prijskaartje van de onderneming. De verkoper is soms van mening dat eventuele toekomstmuziek moet worden meegenomen in de waardering van de onderneming, wat leidt tot een hogere vraagprijs. Een koper wijst tegelijkertijd op risico’s en eenmalige baten uit het verleden, en stelt daar vervolgens een lagere biedprijs tegenover.

Om het gat tussen de vraagprijs en de biedprijs te overbruggen, wordt nog wel eens gebruik gemaakt van een earn-out regeling. Volgens een recent rapport van Grant Thornton in zo’n 40% van de bedrijfsovernames. Dat is dus relatief vaak.

Wat is de earn-out regeling?

Een earn-out regeling bestaat er uit dat bij een verkoop van een onderneming een deel van de koopprijs pas na verloop van tijd aan de verkoper betaald wordt, afhankelijk van de vraag of de onderneming bepaalde doelen heeft gehaald. Deze doelen zijn in de meeste gevallen financieel van aard, bijvoorbeeld het behalen van de EBITDA of bepaalde sales targets. Daarnaast wordt met de earn-out vaak beoogd en afgesproken dat de verkoper als manager bij de onderneming betrokken blijft gedurende de earn-out periode om de earn-out doelen te realiseren. Op die manier werkt de earn-out ook als bindmiddel om de verkoper bij de onderneming betrokken te behouden.

En hoe lang duurt een gemiddelde earn-out periode dan? Over het algemeen zo’n 1 à 2 jaar, maar in sommige gevallen zelfs 3 tot 5 jaar.

De voordelen en kansen van de earn-out

Een belangrijk voordeel van de earn-out is dat de onderneming gedurende een earn-out periode zelf zijn waarde bewijst voordat de koopprijs definitief wordt vastgesteld. Koper en verkoper kunnen vooraf nog wel eens van mening verschillen over de theoretische waarde van de onderneming. Die is in de gebruikte rekenmodellen immers afhankelijk van verschillende toekomstfactoren, zoals wel of geen investeringen, personeelsverloop, de verwachte kasstromen, etc. Door de waarde van de onderneming pas achteraf te bepalen, wordt de verkoopprijs afhankelijk gesteld van de daadwerkelijke prestaties van de onderneming in plaats van geïndiceerde toekomstverwachtingen.

Door de discussie over een deel van de koopprijs naar de toekomst te verplaatsen, worden de onderhandelingen in eerste instantie verkort. Het verschil in waardeperceptie van de onderneming wordt met een earn-out regeling vervangen door een formule waarvan de uitkomst weliswaar nog onzeker is, maar waarmee het meningsverschil van de koper en de verkoper wel overbrugbaar wordt.

Een ander voordeel is dat de earn-out regeling mogelijkheden biedt in het kader van de financiering van de onderneming. Aangezien de earn-out vergoeding pas betaald wordt na afloop van de earn-out periode (en ook alleen maar betaald dient te worden als de doelen zijn gehaald) kan de earn-out vergoeding vaak gefinancierd worden uit de cash flow van de gekochte onderneming zelf.

Deze voordelen van een earn-out regeling vertalen zich vaak in de bereidheid van een koper om wat meer te betalen, waardoor een verkoper zicht heeft op een hogere verkoopopbrengst. De earn-out biedt daarmee dus een kans voor de verkoper op een hogere koopprijs die de verkoper anders waarschijnlijk niet zou hebben gekregen.

De nadelen en risico’s van de earn-out

Gaat het vaak fout? Krijgen koper en verkoper vaak ruzie over een earn-out regeling? Ja. Als een bedrijfsovername resulteert in een juridische procedure, dan gaat deze procedure meestal over de earn-out en/of de na-calculatie van de koopprijs, de completion accounts (zo volgt uit het rapport van Grant Thornton).

Een nadeel van de earn-out regeling is namelijk dat deze relatief complex is. Juist om discussies te voorkomen is het belangrijk om de earn-out voorwaarden, rekengrondslagen en targets duidelijk te omschrijven. Veel geschillen ontstaan echter omdat partijen achteraf toch discussie krijgen over deze onderwerpen als de gemaakte afspraken ruimte bieden voor interpretatie. De praktijk is namelijk dat koper en verkoper tijdens de contractonderhandelingen over de earn-out voorwaarden enerzijds niet altijd op een lijn zitten, maar tegelijkertijd de transactie anderzijds wel door willen zetten waardoor bepaalde onderwerpen (bedoeld of onbedoeld) vaag of onbenoemd blijven.

Manipulatie van de earn-out

Is een discussie over de interpretatie van de earn-out voorwaarden het enige risico? Nee. Het grootste gevaar voor de verkoper is praktischer van aard: het beleid van de onderneming kan na de overname door de koper dusdanig worden aangepast, dat vervolgens de earn-out niet meer kan worden behaald.

De earn out is erg gevoelig voor negatieve beïnvloeding. De vraag of de earn-out targets worden behaald ligt met name in de handen van de koper, die na de verkoop de controle over de onderneming heeft verkregen. De koper kan (bewust) bepaalde beleidsbeslissingen maken (zoals het verhogen van kosten, het verleggen van omzet of het invoeren van een vacature stop) met als gevolg dat earn-out targets niet worden behaald.

In deel 2 van dit blog gaan we dieper in op de gronden waarmee een verkoper de koper aansprakelijk kan stellen bij manipulatie van de earn-out resultaten.

Wilt u meer weten over earn-out regelingen? Neem dan contact op met Lukas Witsenburg (advocaat ondernemingsrecht) of een van de andere leden van ons ondernemingsrecht team.