De earn-out regeling: aansprakelijkheid koper (deel 2)
Voor de verkoper van een onderneming wordt de earn-out vaak ervaren als een onwenselijk risico. Dat is niet zonder reden. Het al dan niet halen van earn-out targets is namelijk vooral afhankelijk van de koper die na de verkoop de controle over de onderneming heeft. De koper kan daarbij beleidsbeslissingen nemen (zoals het verhogen van kosten, het verleggen van omzet of het invoeren van een vacature stop) met als gevolg dat targets negatief beïnvloed worden (of zelfs helemaal niet gehaald worden).
In deel 1 van dit blog ben ik ingegaan op de kansen en risico’s van de earn-out. In dit tweede deel beschrijf ik eventuele mogelijkheden voor een verkoper om schadevergoeding te claimen bij koper als de earn-out targets niet worden gehaald door toedoen van de koper. Een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam geeft in dat kader weer een nieuw steuntje in de rug. Dit blog is onderdeel van de kennispagina Ondernemingsrecht van Penrose, waar je heel veel informatie vindt over fusies en bedrijfsovernames.
Earn-out: drie lessen voor aansprakelijk stellen van koper
Als earn-out targets niet gehaald worden dan heeft dat doorgaans tot gevolg dat er ook geen earn-out vergoeding betaald wordt. Bij sommige verkopers heerst dan het sentiment dat dit veroorzaakt is door het gedrag van koper, omdat koper er onvoldoende aan heeft gedaan om de targets te halen. Of erger nog: het idee dat koper bewust heeft gehandeld om de earn-out negatief te beïnvloeden.
In welke situaties kan de verkoper de koper aansprakelijk stellen en schadevergoeding eisen van koper? Deze vraag is in een aantal rechterlijke uitspraken aan de orde gekomen. Wij hebben deze uitspraken in kaart gebracht. Dit zijn onze drie belangrijkste conclusies en tips:
Tip 1: Neem in een earn-out contract zo concreet mogelijk de verplichtingen op waar een koper zich gedurende de earn-out periode aan moet houden. Beschrijf deze verplichtingen zorgvuldig, want rechters zijn doorgaans geneigd om deze regeling nogal letterlijk te interpreteren. Als koper zich niet houdt aan deze afspraken, dan kan een verkoper schadevergoeding claimen.
Tip 2: Ook als in een earn-out contract geen verplichtingen voor de koper zijn opgenomen, heeft een koper geen vrij spel. Een koper dient in een dergelijk geval het belang van verkoper mee te wegen bij zijn beleidsbeslissingen. Het kan zelfs zover gaan dat – afhankelijk van de omstandigheden – van koper verwacht mag worden dat hij zich zal inspannen om de overgenomen activiteiten zo optimaal mogelijk te continueren met het oog op de earn-out. Als koper zich niet houdt aan deze plichten, dan kan verkoper schadevergoeding claimen.
Tip 3: Stel de koper in gebreke als een koper zich niet houdt aan bovenstaande verplichtingen. Een ingebrekestelling is een aanmaning om binnen een redelijke termijn alsnog de (juridische) verplichtingen uit de regeling na te komen. Zonder deze ingebrekestelling is koper doorgaans (nog) niet in verzuim en dan komt verkoper geen vorderingsrecht tot schadevergoeding toe.
Rechtspraak schadevergoeding earn-out
Hieronder zetten we een aantal rechterlijke uitspraken over de earn-out en schadevergoeding op een rij, waarbij we de belangrijkste juridische overwegingen uitlichten.
Rb. Rotterdam 5 augustus 2009, LJN BJ5610, 276773/HA ZA 07-180
In deze uitspraak heeft de rechtbank het volgende bepaald. De koper van een onderneming die afspreekt om een aanvullende betaling aan de verkoper te doen op grond van een earn-out regeling, zal in het algemeen gehouden zijn om zich er voor in te spannen dat er een maximale omzet en winst wordt gerealiseerd. Dit geldt ook indien de koper zich hiertoe niet expliciet heeft verplicht. Gelet op de belangen van de verkoper bij deze regeling vloeit volgens de rechtbank een dergelijke inspanningsverplichting voort uit de redelijkheid en billijkheid.
Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6437
In deze uitspraak heeft het Hof in Leeuwarden bepaald dat in de gegeven omstandigheden en in het licht van de redelijkheid en billijkheid, verkoper mocht verwachten dat koper zich zou inspannen om de overgenomen activiteiten zo optimaal mogelijk te continueren, zodat – mede in het belang van verkoper – zoveel mogelijk winst zou worden behaald.
Rb. Midden-Nederland, 15-07-2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5129
Uit deze uitspraak volgt dat verkoper tijdig moet klagen en koper in gebreke moet stellen indien koper zich onvoldoende inzet om de earn-out te realiseren. Volgens de rechtbank heeft verkoper in deze zaak, door pas aan het einde van de earn-out-periode te protesteren, koper de gelegenheid ontnomen om het gebrek in de prestatie tijdig te herstellen en mogelijke (verdere) schade door dat gebrek te voorkomen.
Rb. Overijssel, 30-09-2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4521
In deze uitspraak overweegt de rechtbank dat de earn-out regeling een essentieel onderdeel was van de koopovereenkomst. Na de overname was de koper volgens de rechter gehouden zich in te spannen voor een maximale omzet en winst. Maar de rechtbank gaat in deze uitspraak nog verder. Volgens de rechtbank is de koper niet alleen tekort is geschoten in haar inspanningsverplichting op grond van de earn-out, maar ook heeft koper de realisering van de earn-out voor verkopers verhinderd door exorbitante bedragen te investeren en in bedrijfsvoering accenten te verleggen naar dochterondernemingen, met als gevolg dat de earn-out targets niet binnen de earn-out periode konden worden behaald. Kort na de earn-out periode bleek dat de onderneming wel winstgevend te zijn. Om die reden wordt koper in deze zaak aansprakelijk gehouden tot vergoeding van een schadebedrag als waren alle targets van die earn-out regeling wel gehaald.
Rb. Noord-Nederland, 13-07-2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3357
In deze zaak acht de rechtbank – gezien de omstandigheden – de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de earn-out regeling van groot belang.
Hof Amsterdam, 19-03-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:901
In deze zaak overweegt het Hof dat de koper van een onderneming in beginsel gerechtigd is het beleid van de onderneming vrijelijk te bepalen en het beleid niet specifiek hoeft te richten op het bewerkstelligen van een betaling onder de earn-out. Verder overweegt het Hof de taalkundige uitleg van de earn-out regeling erg van belang te vinden. Het Hof komt tot dit oordeel omdat de earn-out overeenkomst in deze zaak juist tot stand is gekomen tussen professionele partijen die zich bij de uitvoerige onderhandelingen hebben laten bijstaan door advocaten en accountants. Onder die omstandigheden is primair van belang wat de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis is van de bewoordingen van de specifieke earn-out bepalingen.
Rechtbank Amsterdam, 19-11-2019, C/13/673104 / KG ZA 19-1027 FB/EB
In deze zaak ontbrak het aan duidelijk earn-out afspraken. De rechtbank oordeelde in dit geval vervolgens dat het uitgangspunt weliswaar is dat een koper de onderneming mag – en zelfs dient te – leiden op een wijze waarbij het belang van de onderneming vooropstaat, maar dat koper in de door hem te maken afwegingen en te nemen beleidsbeslissingen, tevens het belang van de verkoper dient mee te wegen bij het maximaliseren van de earn-out.
Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:
Neem voor meer informatie over een fusie of een bedrijfsovername vrijblijvend contact op met Lukas Witsenburg (M&A advocaat), op l.witsenburg@penrose.law of tel.: 06-15025194.
Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.
