De enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer is een uiterst effectief middel wanneer het voor de juiste doeleinden wordt ingezet. De Ondernemingskamer kan op verzoek van aandeelhouders, bestuurders en commissarissen een onderzoek bevelen en (tijdelijke) voorzieningen treffen. Wanneer is het verstandig om een enquêteprocedure in te stellen? En waarom zou je van het enquêterecht gebruik maken? In dit blog beschrijft advocaat Thomas Schutte 10 veel voorkomende redenen waarom advocaten een enquêteprocedure adviseren.

De enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer

Op basis van het enquêterecht kunnen bepaalde aandeelhouders, certificaathouders, leden, bestuurders, commissarissen, werknemersorganisaties en (eventuele) anderen die daartoe in de statuten of in een overeenkomst zijn aangewezen de Ondernemingskamer van het Gerechtshof in Amsterdam verzoeken om een onderzoek (de enquête) in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van een (besloten of naamloze) vennootschap, coöperatie, stichting of vereniging. Het verzoek wordt ingediend door een advocaat.

De Ondernemingskamer zal het verzoek voor een onderzoek toewijzen als de Ondernemingskamer redenen heeft om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken. In dat geval wijst de Ondernemingskamer een onderzoeker (enquêteur) aan die toegang krijgt tot (het bestuur en informatie van) de rechtspersoon. Het onderzoeksrapport van de onderzoekers wordt gedeeld met de Ondernemingskamer en de verzoekers van de enquête. Op basis van dat rapport oordeelt de Ondernemingskamer of er sprake is van wanbeleid.

De voorzieningen van de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer heeft de bevoegdheid om bepaalde voorzieningen te treffen, zoals de schorsing of het ontslag van bestuurders of commissarissen en de mogelijkheid om tijdelijk af te wijken van statutaire voorschriften. De voorzieningen kunnen zowel voorafgaande en tijdens het onderzoek (de onmiddellijke voorziening) als na het verslag van wanbeleid (de eindvoorziening) worden getroffen.

De doelen van de enquêteprocedure volgens de Hoge Raad

In de enquêteprocedure staat het belang van de rechtspersoon voorop en dus niet het belang van de verzoeker of andere betrokkenen. Maar wat is het doel van het onderzoek en het verslag? En waarom kan de Ondernemingskamer eventueel voorzieningen treffen?

In de Ogem-II beschikking heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de doeleinden van het enquêterecht. Volgens de Hoge Raad zijn de doeleinden van een enquêteprocedure:

I. het saneren alsook herstellen van de gezonde verhoudingen door middel van het treffen van zowel juridische als feitelijke maatregelen binnen de onderneming van de betreffende rechtspersoon;

II. openheid van zaken omtrent het gevoerde beleid en feitelijke dagelijkse gang van zaken binnen de betreffende rechtspersoon;

III. het vaststellen bij welke persoon of personen de verantwoordelijkheid ligt voor mogelijk wanbeleid van de betreffende rechtspersoon; en

IV. preventie en normering van wanbeleid bij overige rechtspersonen.

Wanneer kan de enquêteprocedure worden ingezet?

In de praktijk kunnen er talloze redenen zijn om enquêteprocedures te starten. Een deskundige advocaat bespreekt zowel de voor- en nadelen als de (on)mogelijkheden met zijn cliënt. In mijn praktijk constateer ik helaas regelmatig dat partijen zich onvoldoende bewust zijn van de risico’s, kosten en de beperkingen van deze juridische procedure. De Ondernemingskamer wordt dan bijvoorbeeld door advocaten en hun cliënten als laatste mogelijkheid ingezet (‘ultimum remedium’) zonder dat er goed is nagedacht over het motief en de strategische doeleinden. “Dan maar naar de Ondernemingskamer!”.

Het is echter zeer onverstandig om op basis van onjuiste verwachtingen of verkeerde motieven een kostbare en ingrijpende procedure bij de Ondernemingskamer te beginnen. Dit kan leiden tot grote teleurstellingen, bijvoorbeeld omdat de Ondernemingskamer in een specifieke situatie geen soelaas kan bieden voor de wensen van een verzoeker. Denk daarom altijd goed na over het waarom! Waarom zou jij of een ander gebruik willen maken van het enquêterecht?

In dit blog bespreek ik daarom 10 redenen waarom gespecialiseerde advocaten ondernemingsrecht hun cliënten adviseren een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer te starten.

1. 1.    Het inwinnen en verkrijgen van informatie
   2.   Het versterken van de onderhandelingspositie van de minderheidsaandeelhouder
   3.   Het introduceren van een onafhankelijke bemiddelaar
   4.   Het realiseren van een onderlinge en vrijwillige aandelenoverdracht
   5.   Het schorsen of het ontslag van bestuurders of commissarissen
   6.   Het schorsen of de vernietiging van besluiten
   7.   Het (tijdelijk) afwijken van statutaire regelingen
   8.   Het (tijdelijk) ontnemen van stemrechten op aandelen
   9.   De opmaat voor een (bestuurders)aansprakelijkheidsprocedure
   10. Het krijgen van grip op en inzage in groepsmaatschappijen (de concernenquête)

Wens je advisering over jouw specifieke situatie? Neem dan vrijblijvend contact op met advocaat ondernemingsrecht Thomas Schutte via e-mail t.schutte@penrose.law of telefoon 020 – 240 0710.

1. Het inwinnen en verkrijgen van informatie

Voorbeeldcasus: Een investeerder heeft in zijn hoedanigheid als aandeelhouder flink geïnvesteerd. De investeerder heeft meermaals gevraagd naar de besteding van dit kapitaal. Het bestuur weigert deze informatie te verstrekken maar geeft aan dat de liquiditeitspositie van de onderneming inmiddels ronduit belabberd is. Het bestuur heeft de investeerder zodoende verzocht om aanvullende financiering beschikbaar te stellen. De investeerder twijfelt of zijn eerdere investering wel op een juiste en verstandige manier is aangewend.

Aandeelhouders of leden van een rechtspersoon hebben vaak een informatieachterstand ten opzichte van (individuele leden van) het bestuur en de raad van commissarissen. Het is gebruikelijk dat informatie slechts op hoofdlijnen met de aandeelhouders of leden wordt gedeeld, bijvoorbeeld voorafgaande aan en tijdens de periodieke algemene vergaderingen. Daarnaast kan financiële informatie worden gevonden in de jaarstukken (zoals de jaarrekening) van de rechtspersoon als deze beschikbaar zijn, maar dit betreft slechts een beperkte weergave van de activa en passiva op de balansdatum.

Een aandeelhouder die aanvullende informatie wenst te verkrijgen (bijvoorbeeld omdat hem wordt gevraagd aanvullend kapitaal beschikbaar te stellen), kan het bestuur verzoeken deze informatie beschikbaar te stellen. Zowel in als buiten de algemene vergadering van aandeelhouders hebben aandeelhouders namelijk de mogelijkheid om het bestuur en de raad van commissarissen te verzoeken bepaalde inlichtingen (informatie) te verschaffen. Slechts als sprake is van een zwaarwegende belang van de vennootschap kan het bestuur en de raad van commissarissen besluiten om informatie niet met de algemene vergadering te delen (bijvoorbeeld als het gaat om gevoelige of vertrouwelijke informatie).

In de praktijk blijkt dat aandeelhouders en leden regelmatig niet over (alle) door hen gevraagde en gewenste informatie de beschikking hebben of krijgen. Dit probleem kent vele oorzaken. Zo komt het voor dat het bestuur de administratie onvoldoende op orde heeft waardoor informatie niet of niet voldoende gedetailleerd / geordend beschikbaar kan worden gesteld. Het komt ook voor dat het bestuur überhaupt weigert mee te werken aan informatieverzoeken.

In deze gevallen kan het raadzaam zijn om een enquêteprocedure te starten om de gewenste informatie (alsnog) boven tafel te krijgen. In dat geval is het verstandig om het verzoek tot het verrichten van een onderzoek te richten op het inwinnen (en zo nodig ordenen) van de verzochte informatie. Als dit onderzoek wordt toegewezen zijn de bestuurders en commissarissen verplicht om de onderzoeker de gevraagde inlichtingen te verschaffen en inzage in de administratie (de boeken en de bescheiden) te geven.

2. Het versterken van de onderhandelingspositie van de minderheidsaandeelhouder

Voorbeeldcasus: Een minderheidsaandeelhouder voelt zich ongehoord, onbegrepen en is het zat. Belangrijke beslissingen worden door de overige aandeelhouders en het bestuur genomen zonder zijn instemming en medewerking. Volgens de minderheidsaandeelhouder is een koerswijziging noodzakelijk om de toekomst van de onderneming veilig te stellen. Voor deze opvatting vindt de minderheidsaandeelhouder geen steun bij de overige stakeholders.

De organen van de rechtspersoon (zoals het bestuur, de algemene vergadering en raad van commissarissen) functioneren op basis van een democratisch beginsel, namelijk dat de meerderheid van de stemmen beslist. Daarmee beschikt de meerderheid over de controlerende zeggenschap. Een aandeelhouder die tegen een zeker voorstel heeft gestemd verliest daarmee zijn/haar mogelijkheden om bezwaar te maken en zal zich moeten schikken naar de opvattingen van de meerderheid.

Omdat dit vervelende consequenties kan hebben voor de minderheid in kwestie worden in de praktijk regelmatig regelingen in de statuten van de rechtspersoon en/of aandeelhoudersovereenkomst opgenomen die bescherming moeten bieden aan minderheden (‘minderheidsbescherming’ of ‘minority protection’ genoemd). Bijvoorbeeld een contractuele regeling waarin de betrokkenen afspreken dat de rechtspersoon slechts een belang kan verwerven in een andere onderneming indien alle aandeelhouders (dus ook de kleine) daarvoor hun voorafgaande goedkeuring hebben verstrekt.

Zijn dergelijke statutaire of contractuele (in een aandeelhoudersovereenkomst) regelingen niet aanwezig? Of bieden de contractuele afspraken de (minderheids)aandeelhouders te weinig bescherming? Dan zal een minderheid die alsnog enige zeggenschap wenst uit te oefenen zich moeten wenden tot andere (en oneigenlijke) maatregelen om alsnog enige mate van invloed te verwerven.

In dit geval kan het voor de minderheid raadzaam zijn om een enquêteprocedure te starten in een poging om druk uit te oefenen op de (overige) betrokkenen en hen te bewegen tegemoet te komen in de belangen en wensen van de minderheid. Een enquêteprocedure wordt namelijk door alle betrokkenen als een zeer ingrijpende en kostbare procedure ervaren die bovendien een onzekere uitkomst kent. Ter voorkoming daarvan kan het voor deze betrokkenen wenselijk en verstandig zijn (alsnog) een luisterend oor te bieden voor de minderheid, waardoor de minderheid op deze wijze wellicht een regeling kan afdwingen.

3. Het introduceren van een onafhankelijke bemiddelaar

Voorbeeldcasus: De aandeelhouders liggen al jaren met elkaar in de clinch en hebben tevergeefs geprobeerd om hun conflict op informele wijze (buiten de rechtbank) te beëindigen. Dat is niet gelukt omdat de informatie die door de aandeelhouders noodzakelijk wordt geacht om over bepaalde twistpunten overeenstemming te bereiken niet (voldoende) beschikbaar is.

Het komt regelmatig voor dat er conflicten ontstaan tussen (bijvoorbeeld) aandeelhouders, bestuurders en/of commissarissen. Het is vaak niet wenselijk om deze conflicten door de rechtspraak op te laten lossen. Procederen is immers kostbaar, kent een lange doorlooptijd en een onzekere uitkomst. En dat terwijl de stress bij de betrokkenen toeneemt en de onderlinge verhoudingen alleen maar verslechteren.

Advocaten en mediators kunnen proberen om via hun inzet alsnog tot een compromis te komen, maar soms lukt het niet om via onderhandelingen tot een schikking te komen. In mijn praktijk zie ik regelmatig dat gesprekken stuklopen omdat bijvoorbeeld een partij overvraagt, het vertrouwen al tot een (onherstelbaar) dieptepunt is gezonken of de ‘ander’ niets meer wordt gegund.

In deze gevallen kan een door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker en/of bestuurder wellicht fungeren als een breekijzer zodat via zijn/haar betrokkenheid alsnog tot een wederzijds begrip en overeenstemming kan worden gekomen. Vanuit deze hoedanigheid kan de functionaris onder meer informatie opvragen en beschikbaar stellen aan de procesdeelnemers. Deze informatie kan noodzakelijk worden geacht in het nemen van een beslissing (denk aan: is het wenselijk dat de aandeelhouders bijstorten? is het noodzakelijk om een tweede bestuurder te installeren?).

De functionaris kan partijen daarbij wijzen op de risico’s als er geen overeenstemming wordt bereikt en zo nodig assisteren bij het opstellen van een aandeelhouders- of verkoopovereenkomst. In sommige kwesties kan zelfs een (door de Ondernemingskamer voorgedragen) bindend adviseur worden benoemd die de betrokken partijen bindend adviseert over de oplossing voor een geschilpunt.

Bevind jij je in een situatie waarin het onmogelijk lijkt dat partijen hun ruzie zelfstandig oplossen? En heeft deze ruzie tot gevolg dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt? In deze gevallen kan het raadzaam zijn om een enquêteprocedure te starten met het doel om de Ondernemingskamer een onafhankelijke functionaris te laten benoemen in een poging de ontstane onmin te doorbreken.

4. Het realiseren van een onderlinge aandelenoverdracht

Voorbeeldcasus: De aandeelhouders liggen al jaren met elkaar in de clinch en hebben tevergeefs geprobeerd om hun conflict op informele wijze (buiten de rechtbank) te beëindigen. Een oplossing voor het conflict zou kunnen worden bewerkstelligd als de ruziemakende aandeelhouders uit elkaar gaan. Het is de aandeelhouders echter niet gelukt om afspraken te maken over een onderlinge (ver)koop van de aandelen.

In het geval van ruziemakende aandeelhouders kan het wenselijk zijn om de samenwerking te ontvlechten doordat aandeelhouders worden uitgekocht en vertrekken. Maar dat is makkelijker gezegd dan gedaan. De aandeelhouder die aandelen houdt in een besloten vennootschap (BV) kan zijn/haar aandelen namelijk niet vrijelijk verkopen (overdragen) aan zijn medeaandeelhouders of derden. Het wezenlijke kenmerk van een BV ligt immers in het besloten karakter van de groep met aandeelhouders.

De meeste statuten van een BV schrijven daarom verplicht voor dat aandelen (1) eerst aan de medeaandeelhouders moeten worden aangeboden voordat deze aandelen aan derden kunnen worden verkocht (een ‘aanbiedingsregeling’), of (2) slechts aan derden kunnen worden overgedragen met de voorafgaande goedkeuring van de medeaandeelhouders (een ‘goedkeuringsregeling’). In de praktijk blijken deze statutaire blokkeringsregelingen de mogelijkheden voor een verkoop ernstig te bemoeilijken. Het doorlopen van de voorschriften neemt al gauw maanden in beslag, is kostbaar (denk aan de kosten voor het inschakelen van deskundige(n) die zich moeten uitlaten over de prijs van de aandelen) en biedt geen enkele zekerheid dat de aandeelhouders tot een compromis weten te komen.

Zijn er dan alternatieven? Ja, want in zeer uitzonderlijke situaties kunnen aandeelhouders door toepassing van de ‘geschillenregeling’ door rechters worden verplicht om hun aandelen te verkopen (een uitstoting) of om hun medeaandeelhouders uit te kopen (een uittreding). Tot op heden blijken rechtbanken echter uiterst terughoudend met het toepassen van een gedwongen overname/uittreding. Het wetsvoorstel aangeduid als ‘Wagevoe’ treedt vanaf 1 januari 2025 in werking om de effectiviteit van deze geschillenregeling te verbeteren. Vanaf dat moment is de Ondernemingskamer tevens bevoegd om te oordelen over uittredings- en uitstotingsverzoeken.

Tot dusver heeft Ondernemingskamer in een enquêteprocedure echter geen bevoegdheden om bij wege van voorziening de definitieve overdracht van aandelen te bewerkstelligen, zelfs als evident is dat belangen en de continuïteit van de vennootschap hiermee kunnen worden geborgd.

Wel kunnen de door de Ondernemingskamer aangestelde functionarissen (onderzoekers of bestuurders) onderzoeken of het mogelijk is om de patstelling tussen de aandeelhouders (alsnog) door middel van een aandelenoverdracht te beëindigen. Deze functionarissen opereren onafhankelijk van de aandeelhouders en kunnen daarmee een bemiddelende rol in het proces vervullen. Met enige regelmaat weten de aandeelhouders door de begeleiding van een functionaris alsnog tot een compromis te komen waarmee de ontvlechting kan worden geëffectueerd en de enquêteprocedure zo mogelijk voortijdig (voor het onderzoeksverslag) kan worden beëindigd.

Is er sprake van een impasse tussen de aandeelhouders? En is het gewenst om deze patstelling te doorbreken door het vertrek van één of meer aandeelhouders? In dit geval kan het raadzaam zijn om een enquêteprocedure te starten met het doel om de door de Ondernemingskamer aangestelde functionaris te laten onderzoeken of er mogelijkheden zijn voor een (ver)koop van aandelen.

5. Het schorsen of het ontslag van bestuurders of commissarissen

Voorbeeldcasus: De minderheidsaandeelhouders (<50% van de stemmen) wensen de huidige bestuurder te ontslaan vanwege aantoonbaar disfunctioneren. De meerderheidsaandeelhouder (>50% van de stemmen) verleent geen medewerking aan het ontslag (de aangestelde bestuurder is een familielid) waardoor het ontslagbesluit niet kan worden genomen.

Bestuurders en commissarissen kunnen uitsluitend door het daartoe bevoegde orgaan (meestal: de algemene vergadering) worden geschorst of ontslagen mits het ontslagbesluit is genomen met inachtneming van alle besluitvormingsvoorschriften. Deze voorschriften staan allereerst in de statuten van de rechtspersoon. Daarnaast kunnen bijzondere of aanvullende afspraken zijn gemaakt in een eventuele stemovereenkomst of aandeelhoudersovereenkomst.

Deze voorschriften kunnen de mogelijkheden om een disfunctionerende functionaris op non-actief te stellen ernstig beperken, waardoor een schorsing of ontslag in praktische zin (door een ontslagbesluit) onmogelijk wordt gemaakt. Dat kan zeer negatieve gevolgen hebben, zeker als er vermoedens of gronden aanwezig zijn die aanleiding geven tot de conclusie dat de bestuurder of commissaris onbehoorlijk bestuurt en de rechtspersoon (voortdurende) schade ondervindt van zijn/haar handelen.

In deze gevallen kan het raadzaam zijn om een enquêteprocedure te starten met het doel om de Ondernemingskamer een voorziening te laten treffen waardoor de bestuurder of commissaris wordt ontslagen of geschorst. Bekende voorbeelden uit de praktijk zijn bijvoorbeeld het ontslag van de heer Grijping als bestuurder van de Taxi Centrale Amsterdam (TCA) (juli 2006) de schorsing van de heer Sanderink als bestuurder van Centric (november 2022) en de schorsing van de heer Blokker als bestuurder van de Nardinc-group (augustus 2024).

6. Het schorsen of de vernietiging van besluiten

Voorbeeldcasus: Een onderneming wordt bestuurd vanuit een holding. Deze holding houdt aandelen in een werkmaatschappij waarin een van de bedrijfsonderdelen is ondergebracht. Het bestuur van de holding besluit één van deze werkmaatschappijen af te willen stoten en ter overname aan te bieden. Het verkoopproces met geïntegreerde kopers wordt direct door het bestuur opgestart. Enkele aandeelhouders van de holding zijn het niet eens met deze beslissing en proteresteren tegen het verzelfstandigen van het bedrijfsonderdeel.

Besluiten van het bestuur, de raad van commissarissen of andere organen kunnen ingrijpende gevolgen hebben voor de onderneming en de daarbij betrokken personen. Denk bijvoorbeeld aan een besluit om voortaan alle arbeidskrachten als ZZP’ers werkzaam te laten zijn. Of het besluit om de langstzittende bestuurder met onmiddellijke ingang te ontslaan. De wetgever vereist daarom dat besluiten op een zorgvuldige wijze en na afweging van de betrokken belangen (zoals sociale en bedrijfseconomisch belangen) tot stand moeten komen. Een besluit dat niet op de juiste wijze tot stand is gekomen kan op verzoek van een belanghebbende mogelijk door de Ondernemingskamer tijdelijk worden geschorst (waardoor de uitvoering van het besluit in de ijskast wordt gezet) of definitief worden vernietigd (waardoor het besluitvormingsproces geheel over moet).

Zijn er redenen om te twijfelen of het besluit wel op de juiste gronden en wijze tot stand is gekomen? En heb je er een belang bij dat de (aangekondigde) uitvoering van het besluit wordt stopgezet? In deze gevallen kan het raadzaam zijn om een enquêteprocedure te starten waarin het besluit en de totstandkoming van dit besluit door onafhankelijke derden wordt beoordeeld en getoetst. Is het besluit inderdaad gebrekkig? Dan kan de Ondernemingskamer daaraan de conclusie verbinden dat er geen uitvoering mag worden gegeven aan het besluit.

Een bekend voorbeeld uit de praktijk betreft het besluit van het bestuur van ABN AMRO Holding (een beursgenoteerde vennootschap) om LaSalle Bank aan Bank of America te verkopen (juni 2007). De Ondernemingskamer was van oordeel dat de bank voor deze verkoop goedkeuring had moeten vragen aan de aandeelhouders. De Hoge Raad was het daarmee niet eens en bevestigde dat in dit geval de verkoop van LaSalle niet is onderworpen aan de goedkeuring van de aandeelhouders (juli 2007).

7. Het (tijdelijk) afwijken van statutaire regelingen

Voorbeeldcasus: Het bestuur van een BV is op grond van een statutaire regeling verplicht om de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders te ontvangen voor het aantrekken van externe financiering. De meerderheidsaandeelhouder weigert de verzochte goedkeuring te verstrekken, waardoor de noodzakelijke financiering niet opgehaald kan worden en de continuïteit van de onderneming direct in gevaar komt.

Van bestuurders en commissarissen wordt verwacht dat zij handelen in overeenstemming met de statuten. Handelt een bestuurder of commissaris in strijd met de statutaire voorschriften dan is het uitgangspunt dat de functionaris ernstig verwijtbaar handelt en aansprakelijk kan worden gehouden voor de daardoor door de rechtspersoon geleden schade. Dat is voor bestuurders en commissarissen een uiterst onprettig vooruitzicht. Reden waarom zij (terecht) huiverig zijn om in strijd met de statuten te handelen.

Het kan ook voorkomen dat statutaire regelingen (zoals besluitvormingsvoorschriften) gedateerd zijn en/of niet meer aansluiten bij de veranderende omstandigheden. Daarnaast het kan wenselijk zijn dat er commissarissen worden aangewezen die toezicht houden op het functioneren van het bestuur. Maar wat als de statuten niet voorzien in andere besluitvormingsregelingen of de installatie van een raad van commissarissen? En het daarnaast praktisch onmogelijk is om de statuten op dit punt te wijzigen?

In dergelijke situaties kan het raadzaam zijn om de Ondernemingskamer te verzoeken om te bepalen dat er (tijdelijk) kan worden afgeweken van een statutaire regeling, bijvoorbeeld als de toekomst van de onderneming op het spel staat. Zo heeft de Ondernemingskamer onder meer bepaald dat er afgeweken kon worden van een statutaire goedkeuringsregeling (ECLI:NL:GHAMS:2024:312), een commissaris benoemd ondanks dat de statuten geen raad van commissarissen kenden (ECLI:NL:GHAMS:1972:AB6028) en het statutaire voorschrift dat een versterkte meerderheid (twee/derde) vereiste voor een statutenwijziging tijdelijk buiten werking gesteld (ECLI:NL:GHAMS:1987:AB7750).

8. Het (tijdelijk) ontnemen van stemrechten op aandelen

Voorbeeldcasus: De aandeelhouders zijn in twee groepen verdeeld en iedere groep houdt 50% van de aandelen. De vennootschap staat voor een belangrijke keuze. Groep 1 stemt voor optie A maar groep 2 stemt voor optie B. Er ontstaat een patstelling in de algemene vergadering waardoor de besluitvorming strandt. Gelet op de financiële malheur is het echter uiterst noodzakelijk dat de beslissing op korte termijn valt om de onderneming van de afgrond te behoeden.

In vele vennootschappen zijn er aandeelhouders met gelijkwaardige posities (denk aan de traditionele 50/50% of 25/25/25/25% samenwerkingen). Zolang de neuzen dezelfde kant op staan is de koers evident en komt de besluitvorming niet in gevaar. Maar wat als er verschillen van inzicht ontstaan die leiden tot onenigheid in de algemene vergadering? Deze meningsverschillen kunnen tot gevolg hebben dat de besluitvorming strandt omdat de besluiten niet meer met de vereiste meerderheid (bijvoorbeeld >50%) genomen kunnen worden. Deze impasse kan gevolgen hebben voor het bestuur en beleid en zelfs leiden tot de conclusie dat er sprake is van wanbeleid.

Om die reden heeft de Ondernemingskamer de bevoegdheid om de aandelen tijdelijk ‘ten titel van beheer’ te plaatsen bij een onafhankelijke beheerder. Dit heeft tot gevolg dat de vergaderrechten en stemrechten verbonden aan de aandelen tijdelijk aan de beheerder worden overgedragen. De beheerder verkrijgt daarmee de doorslaggevende stem en raakt bevoegd om de impasse te doorbreken.

9. De opmaat voor een (bestuurders)aansprakelijkheidsprocedure

Voorbeeldcasus: De commissarissen vermoeden dat één van de bestuurders (de CFO) voor persoonlijke doeleinden misbruik heeft gemaakt van de zakelijke gelden (de bankrekening). De omvang van de schade staat niet vast omdat de CFO geen inzage verschaft in de bankafschriften en administratie. Er is zodoende geen bewijs beschikbaar om de aansprakelijkheidsstelling en de vordering tot vergoeding van de schade te ondersteunen.

Iedere bestuurder is wettelijk verplicht zijn taken als bestuurder behoorlijk te vervullen (artikel 2:9 BW). De bestuurder moet op zijn taak berekend zijn en deze nauwgezet vervullen. Bestuurders mogen in de uitoefening van hun taken (lichte) fouten maken maar niet zodanig ondoordacht, bewust roekeloos of opzettelijk handelen dat de door hem/haar bestuurde entiteit hierdoor wordt benadeeld. In de praktijk gaat dit met enige regelmaat (ernstig) mis. Een bestuurder kan in zijn privé vermogen dan aansprakelijk worden gehouden voor de schade die door een (besloten of naamloze) vennootschap, stichting of vereniging wordt geleden als het gevolg van het onbehoorlijke bestuur.

Dit wordt ook wel de interne bestuurdersaansprakelijkheid genoemd. In de jurisprudentie (ECLI:NL:HR:1997:ZC2243) is bepaald dat daarvan (onbehoorlijk bestuur) sprake is bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder. De aansprakelijkheid en de schadevergoeding worden op vordering van de rechtspersoon vastgesteld door de burgerlijke rechter (dus niet de Ondernemingskamer).

Maar als het bestuur weigert om de benodigde informatie te verstrekken om de gedragingen en/of de omvang van de schade vast te stellen? De benadeelde vennootschap, stichting of vereniging heeft dan vanwege het ontbreken van bewijs geen mogelijkheden om de (omvang van de) aansprakelijkheid door de burgerlijke rechter te laten vaststellen. Een door de Ondernemingskamer geleid onderzoek kan daarbij mogelijk behulpzaam zijn. Zo zou uit een onderzoeksverslag kunnen blijken dat een bestuurder geld heeft onttrokken van de zakelijke bankrekening voor de financiering van persoonlijke uitgaven of dat er door het bestuur ondoordachte en onzorgvuldige beslissingen werden genomen waardoor er sprake kan zijn van wanbeleid.

Hoewel de Ondernemingskamer niet kan besluiten tot de toekenning van een schadevergoeding, kan het oordeel van de Ondernemingskamer dat er sprake is van wanbeleid wel een goede aanloop zijn voor een schadevordering (bijvoorbeeld op basis van bestuurdersaansprakelijkheid). Maar let op, wanbeleid vastgesteld door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure leidt niet automatisch tot de conclusie dat er sprake is van onbehoorlijke bestuur (en dus van bestuurdersaansprakelijkheid) en een schadevergoedingsplicht. Om de bestuurder daartoe te veroordelen zal – na de enquêteprocedure – een tweede zelfstandige procedure bij de burgerlijke rechter moeten worden gestart.

Zijn er vermoedens dat het bestuur, een bestuurder of commissaris onbehoorlijk heeft bestuurd? Maar zijn de gedragingen en de omvang van de schade onvoldoende inzichtelijk? In deze gevallen kan het raadzaam zijn om de enquêteprocedure te starten om een onderzoek te starten naar het beleid en de gang van zaken. Blijkt uit het onderzoeksverslag dat er sprake is van wanbeleid? Dan kunnen deze feiten en omstandigheden een opmaat vormen voor een (daarna te starten) aansprakelijkheidsprocedure.

10. Het krijgen van grip op en inzage in groepsmaatschappijen (de concernenquête)

Voorbeeldcasus: De aandeelhouders houden aandelen in de houderstervennootschap (ook wel de ‘moeder’ of ‘holding’ genoemd). Deze holding is de enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder van vijf (5) dochtervennootschappen. De dochters fungeren als de werkmaatschappijen en exploiteren verschillende ondernemingen. Tezamen met de moeder vormen de dochters een groep (een ‘concern’). De aandeelhouders van de holding zijn onvoldoende in staat om grip te krijgen op de ontwikkelingen binnen de dochters en twijfelen of de ondernemingen op een juiste wijze worden bestuurd.

Je bent een aandeelhouder. Maar van welke vennootschap eigenlijk? En vinden binnen deze vennootschap de relevante activiteiten plaats? Of wordt er gebruik gemaakt van een holding die op haar beurt de aandelen houdt in (directe in indirecte) deelnemingen? In dit soort situaties wordt ook wel gesproken over een ‘kerstboom aan vennootschappen’, waarbij de topholding als een piek op de boom wordt geplaatst en waarbij er naar beneden toe meer en meer vertakkingen met vennootschappen (dochters) kunnen plaatsvinden.

In het verleden kon je als aandeelhouder slechts een enquêteverzoek indienen in de vennootschap waarin je direct een belang hield. Betrof dit een (top)holding, dan kon een door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek slechts plaatsvinden binnen deze moeder. Het recht van enquête kon zodoende niet worden toegepast op de (directe en indirecte) dochtervennootschappen. Voor een aandeelhouder in de holding ontbraken zodoende de rechtsmiddelen om in te kunnen grijpen in het bestuur van de dochters.

Dit veranderde in 2005 toen de Hoge Raad in de Landis-beschikking van 4 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR8899) besloot dat aandeelhouders van een moedermaatschappij ook bevoegd zijn een enquêteverzoek in te dienen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschappen. Om daarvoor in aanmerking te komen moet er volgens de Hoge Raad, kort gezegd, sprake van zijn dat de moeder- en dochtervennootschappen met elkaar in een groep zijn verbonden (een economische en organisatorische eenheid) en dat de moeder het beleid of de gang van zaken van de dochtervennootschap mede heeft bepaald.

Ben je aandeelhouder van een holding en word je niet (voldoende) geïnformeerd over de ontwikkelingen bij de dochters? Of word je niet betrokken bij belangrijke koerswijzigingen bij de deelnemingen? Of heb je vermoedens dat de groepsmaatschappijen op een schadelijke wijze worden bestuurd? In deze gevallen kan het raadzaam zijn om een enquêteprocedure te starten met het doel om een concernenquête naar het bestuur en het beleid van de gehele groep in te stellen. Een bekend voorbeeld uit de praktijk is de concernenquête die in 2018 werd verzocht door de (voormalige) aandeelhouders in SNS Reaal en SNS BANK (een dochter van SNS Reaal). In 2021 werd het onderzoeksverslag door de Ondernemingskamer gepubliceerd.

Tot slot

Samenwerkingen zijn fragiel en berusten grotendeels op onderling vertrouwen. Een stukgevallen porseleinen vaas kan worden gelijmd, maar nooit meer in de oorspronkelijke staat worden teruggebracht. Dat geldt in mijn ervaring temeer voor zakelijke conflicten die via de Ondernemingskamer worden uitgevochten. Herstel is mogelijk, maar met alle betrokkenen terugkeren naar de oude situatie (toen alles pais en vree was) is ondenkbaar als partijen elkaar over en weer beschuldigen van wanbeleid.

Overweeg je om een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer te starten? Of word je geconfronteerd met een (aangekondigde) enquêteprocedure? Ik denk graag met je mee over de mogelijkheden. Neem hiervoor vrijblijvend contact op met advocaat ondernemingsrecht Thomas Schutte via e-mail t.schutte@penrose.law of telefoon 020 – 240 0710.