Penrose Advocaten financiering en zekerheden
Penrose is een advocatenkantoor gespecialiseerd in ondernemingsrecht, financieringen en zekerheden. We adviseren en assisteren financiers, ondernemingen en aandeelhouders bij het verstrekken van financieringen en zekerheden, of juist het opeisen van leningen en uitwinnen van zekerheden. Hieronder beschrijven we een aantal veel voorkomende onderwerpen rond financieringen en zekerheden waar wij dagelijks bij betrokken zijn.
Anderen zochten ook naar:
Aandelenuitgifte
Een goede manier voor een B.V. of een N.V. om geld aan te trekken, is het uitgeven van nieuwe aandelen: een kapitaalinjectie. Deze financieringsvorm kan bijvoorbeeld worden gebruikt om een overname mee te doen of als werkkapitaal. Vooral beursgenoteerde ondernemingen gebruiken de uitgifte van nieuwe aandelen om overnames te financieren, vooral als de eigen koers-winstverhouding gunstiger is dan die van de overname-target.
Verwatering
Verwatering van zittende aandeelhouders is een aandachtspunt bij het plaatsen van nieuwe aandelen. Verwatering is dat bestaande aandeelhouders, die geen nieuwe aandelen verkrijgen, hetzelfde aantal aandelen houden ten opzichte van in totaal meer uitstaande aandelen als gevolg van de kapitaalinjectie. Met andere woorden: ze houden hetzelfde aantal aandelen maar in procenten wordt dat minder. Dat hoeft economisch niet veel uit te maken. Ter illustratie:
Een aandeelhouder had eerst aandelen met een waarde van 10 (bijvoorbeeld 10% van de 100 geplaatste aandelen met een waarde van 100; na een kapitaalinjectie van 100, heeft hij / zij 5% van 200. De waarde van het aandelenpakket voor deze aandeelhouder blijft dus 10.
Bij alleen gewone aandelen heeft verwatering wel direct gevolgen voor de stemverhouding in de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) en het kan ook fiscale gevolgen hebben. Bijvoorbeeld ten aanzien van het aanmerkelijk belang (box 2) of de deelnemingsvrijstelling.
Besluitvorming bij uitgifte aandelen
Voor de uitgifte van aandelen is doorgaans zowel een bestuursbesluit als een aandeelhoudersbesluit nodig. Hierin wordt besloten hoeveel aandelen worden uitgegeven en tegen welke prijs. Dat kan de nominale waarde van een aandeel zijn of een hoger bedrag. Het bedrag boven de nominale waarde is agio. Wij adviseren om de besluitvorming van het bestuur en de AVA zorgvuldig op te stellen. Een gedegen vastlegging is vooral belangrijk als er geschillen over de aandelenuitgifte ontstaan.
Uitvoering uitgifte van aandelen
De uitgifte van nieuwe aandelen door een B.V. gaat altijd door middel een notariële akte. Bij een Naamloze Vennootschap hoeft dat niet per sé het geval te zijn. De wijziging in het aandeelhouderschap wordt vervolgens ingeschreven in het aandeelhoudersregister. Het is de verantwoordelijkheid van het bestuur dat dat gebeurt.
Overnamefinanciering
De overnamefinanciering is kortgezegd een lening (vreemd vermogen) met als doel om de overname van een onderneming te financieren. Zo’n lening is doorgaans een bankfinanciering al dan niet in combinatie met een aandeelhouderslening, een vendor loan (verkoperslening) en/of een uitgifte van aandelen. De overnamefinanciering is een interessante leningsvorm want deze wordt als uitgangspunt aangegaan door de koper en het is de bedoeling dat deze wordt afgelost vanuit de te kopen onderneming (de target). De bijbehorende zekerheid voor de bank is vaak een combinatie van zekerheden die door de koper en door de target worden verstrekt. In de praktijk van overnamefinancieringen betaalt een onderneming grotendeels voor zijn eigen overname. Er zijn veel verschijningsvormen van leningen om een vennootschap te kopen. Eén daarvan is de leveraged buyout.
Leveraged buyout
De reden dat overnames vaak worden gedaan met een lening is de zogenaamde hefboomwerking of in het Engels: leverage. Daar komt ook de term ‘leveraged buyout’ vandaan: het uitkopen van een zittende aandeelhouder met (deels) geleend geld. De uitleg van een financiering met hefboomwerking is eigenlijk simpel:
Je koopt een bedrijf met een waarde van 100 en neemt 25 eigen geld mee en je leent 75 van de bank. De banklening in over vijf jaar afgelost vanuit de vrije kasstromen (cashflow) van de gekochte onderneming. Als die onderneming na vijf jaar ook nog 50% in waarde is gestegen, dan heb je in vijf jaar bijna 125 verdiend op een investering van 25, namelijk 150 (waarde onderneming) min 25 (eigen kapitaal). De rentekosten moeten nog van de opbrengst worden afgetrokken dus het wordt iets minder, maar zonder leverage had je na vijf jaar 50 verdiend, namelijk 150 min 100 (eigen kapitaal). Door te hefbomen op geleend geld wordt dus het rendement op het eigen vermogen aanzienlijk verhoogd.
Aandachtspunten bij een overnamefinanciering
Bij het afsluiten van een overnamefinanciering dient in ieder geval goed gelet te worden op de volgende punten.
Rente op overnamefinanciering
De rente en afsluitprovisie vormt de kosten van de financiering. De rente kan vast of variabel zijn. De onzekerheid van variabele rente kan worden afgedekt door middel van een rentederivaat. Een rentederivaat komt doorgaans neer op de afkoop van het risico van een rentestijging. De vraag of een onderneming hier echt mee is geholpen, is natuurlijk de vraag gelet op de renteswap problematiek. Rentederivaten zijn er in vele soorten en met mooie namen zoals de zero cost knock-in collar. Van belang is om deskundig financieel advies in te winnen. Hierbij moet worden opgelet dat de bank -uiteraard- niet hetzelfde belang heeft als degene die wil lenen: de bank wil geld verdienen door middel van de rente en door niet transparante producten als rentederivaten. De ondernemer wil zijn renterisico afdekken tegen minimale kosten.
Pas ook op voor de bekende truc van banken om met 360 in plaats van 365 rentedagen te rekenen. Hoe de bank het ook wendt of keert: een jaar bestaat uit 365 dagen. Omdat de financiële instelling dat zelf ook goed snapt, rekent ze dus vijf rentedagen extra in een jaar om van 360 naar 365 te gaan. Effectief verhoogt de bank met deze truc de rente met ongeveer 0,1%. Dat lijkt niet veel maar voor miljoenenleningen met een langere looptijd scheelt dit tienduizenden tot honderdduizenden euros op de looptijd.
Aflossing van overnamefinanciering
De rente en aflossing dicteren hoeveel geld er uit de gekochte onderneming (de target) tijdens de looptijd van de lening moet worden gehaald. De kasstroom moet de rente en aflossing kunnen dragen. Bij overnamefinancieringen drukt de aflossing veel zwaarder op de cashflow dan de rente omdat de bank de overnamelening doorgaans in drie tot vijf jaar afgelost wil hebben. Om de periodieke aflossing laag te houden, is het mogelijk om een zogenaamde lump sum of ballon betaling af te spreken aan het einde van de looptijd zodat er dan nog een betaling ineens moet worden gedaan. Bij fusies en overnames is een dergelijke lump sum minder gebruikelijk want die grote betaling aan het einde is dan te onzeker: die moet komen uit bestaande middelen of herfinanciering. Een vendor loan kan mogelijk uitkomst bieden.
Zekerheden bij overnamefinanciering
Een professionele financier wil bijna altijd zekerheid hebben voor de betaling van de rente en vooral de terugbetaling van de lening bij problemen. Een zogenaamde ongedekte lening, een lening waarvoor geen zekerheid wordt bedongen, komt in de overnamepraktijk niet voor. Bij een overnamefinanciering zien we doorgaans de volgende zekerheden: een pandrecht op de aandelen van de gekochte onderneming(en), pandrecht op debiteuren, voorraden en inventaris van de gekochte onderneming(en), hypotheekrecht op vastgoed, concerngarantie en een borgtocht van de DGA.
Pandrecht op aandelen
Een pandrecht op aandelen betekent dat aandelen in onderpand wordt gegeven voor het geval van wanprestatie op de lening: wanneer de lening niet kan worden afgelost, kan de bank de aandelen verkopen. Een pandrecht op aandelen komt tot stand door een akte van de notaris. Aandelen waar een pandrecht op ligt, kunnen niet zomaar worden verkocht en verpanden voor een tweede keer is in beginsel niet mogelijk zonder toestemming van de eerste pandhouder (de bank). Gebeurt dat toch zonder toestemming of wetenschap van de betrokken partijen, dan kan bestuurdersaansprakelijkheid in beginsel het gevolg zijn.
Executie van een pandrecht op aandelen is in de praktijk lastig want er is geen openbare markt voor aandelen van BV’s. Hier spelen dezelfde problemen als bij executoriaal beslag op aandelen. Om de verpande aandelen gedwongen te verkopen is rechtens echter wel mogelijk.
Pandrecht op debiteuren
Een pandrecht op debiteuren is bijna altijd een zogenaamd stil pandrecht. Bij een stil pandrecht op vorderingen wordt de debiteur niet van tevoren geïnformeerd over het pandrecht dat is gevestigd door degene aan wie hij / zij moet betalen ten gunste van de bank. Dat gebeurt pas bij wanprestatie van degene die geld heeft geleend. Na het openbaar maken van het pandrecht kan de debiteur alleen nog maar bevrijdend betalen aan de pandhouder (de bank). Betaalt hij per ongeluk toch aan zijn crediteur dan moet hij nogmaals betalen aan de bank. Een pandrecht op debiteuren komt tot stand door middel van een notariële akte of een onderhandse akte. Een onderhands akte is een schriftelijk stuk dat is ondertekend door beide partijen. Een onderhandse akte van een stil pandrecht wordt pas volledig rechtsgeldig als het is geregistreerd bij de belastingdienst. De belastingdienst doet zelf verder niets met de registratie van een pandrecht. Het dient alleen als onafhankelijke instantie die het pandrecht van een geregistreerde datum voorziet.
Borgtocht
Een borgtocht en een borgstelling zijn hetzelfde. Borgtocht is de officiële wettelijke term. De praktijk spreekt vaak van een borgstelling of garantie. Een borgtocht is een eenzijdige garantie: indien X niet betaalt, kan de borg door de begunstigde worden aangesproken. X is in de praktijk vaak een BV van de DGA-borgtochtgever en de begunstigde is vaak de bank. Dan spreekt men van een persoonlijke garantie, waarvoor in voorkomende gevallen de echtgenoot toestemming moet geven ex artikel 1:88 BW. Raadpleeg de blog “Borgtocht en echtgenoot, een twist…met de bank” voor meer over deze problematiek. Een borgtocht kan ook voor een andere BV worden gegeven: een corporate guarantee.
Een interessante vraag is of een borgstelling schriftelijk moet zijn aangegaan. Het antwoord is nee indien het gaat om een niet-persoonlijke borgtocht. Dat is een borgtocht die door een bedrijf of door een privé persoon is afgegeven maar ziet op de eigen B.V. waarbij de financiering is aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening. Het bewijzen van een mondelinge borgtocht is in de praktijk een uitdaging. Een privé borgtstelling, officieel: particuliere borgtocht, moet wel schriftellijk zijn vastgelegd. Anders is deze ongeldig.
Leningdocumentatie
Banken gebruiken altijd hun eigen leningovereenkomsten en zekerhedendocumentatie. In de praktijk is hier over te onderhandelen, zeker indien de lening in een financieel gezonde situatie wordt afgesloten. En hoe groter de bedragen worden, hoe meer met de bank kan worden besproken. Kleinere financieringen worden doorgaans afgedaan met standaarddocumentatie van de bank en bij grotere leningen wordt de leningdocumentatie vaak opgesteld door de advocaat van de bank.
Zorgplicht van de bank
De bancaire zorgplicht is belangrijk om in gedachten te houden. Die geldt voor de bank namelijk ook op het moment van het contracteren en afsluiten van de lening.
Advocaat financiering en zekerheden
Bij Penrose, advocatenkantoor in Amsterdam, werken advocaten gespecialiseerd in financiering en zekerheden. Zij denken met je mee en beantwoorden graag jouw vragen. De contactgegevens van onze advocaten vind je hier.
