Inleiding

Het gebeurt helaas vaak: het zit tegen met de onderneming van de DGA en de bank eist de leningen op. En als dat geen soelaas biedt, spreekt de bank de ondernemer in privé aan uit hoofde van de persoonlijke borgtocht. Ineens staat er privé heel veel op het spel. Als er ook maar het begin van een mogelijkheid bestaat, zal de echtgenoot proberen de borgtocht te vernietigen omdat hij / zij niet heeft meegetekend. De combinatie borgtocht, echtgenoot en bank blijft de gemoederen én de rechtspraak bezig houden.

Zero sum game

Over de kwestie echtgenoot, borgtocht en bank wordt veel geprocedeerd: het is voor de ondernemer en echtgenoot (of: geregistreerd partner) namelijk een zero sum game: of de borgtocht kan worden uitgewonnen of niet. De bedragen zijn vaak fors terwijl het toch al niet goed gaat. De privésituatie wordt dan hard geraakt.

Skin in the game

Het komt in de praktijk vaak voor dat een MKB-ondernemer door de bank dringend wordt verzocht om persoonlijk mee te tekenen want ‘skin in the game’ is natuurlijk belangrijk. En geen lening is ook een optie. Voor de bank althans. Helaas werkt dit principe van skin in the game dan weer niet voor bankiers die zelf grote risicovolle leningen voor hun bank aantrekken en daar juist het spaargeld van klanten onder zetten. Maar dat lijkt me een blog voor de volgende crisis.

Wat is een borgtocht?

Een borgtocht is een eenzijdige garantie. Het is vaak onderdeel van een pakket van zekerheden voor een bedrijfsfinanciering.

Indien X niet betaalt, kan de borg door de begunstigde worden aangesproken. X is in de praktijk vaak een BV van de DGA-borgtochtgever en de begunstigde vaak de bank. Maar het gaat niet alleen om banken. Borgstellingen, persoonlijke garanties in de volksmond, worden bijvoorbeeld ook ten behoeve van kinderen, andere familieleden of (zaken)vrienden (of hun BV) verstrekt.

Toestemming voor persoonlijke garantie

Artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek (BW) geeft de regeling waar toestemming van de echtgenoot noodzakelijk is om rechtsgeldig in privé een garantie te geven aan een derde. Deze regeling is er voor de bescherming van de echtgenoot die niet behoorlijk van zo’n transactie weet maar met het gezin wel hard kan worden geraakt. Indien toestemming voor de borgtocht niet is gegeven, kan de echtgenoot de borgtocht vernietigen en dan is deze garantie weg. De DGA hoeft dan niet zelf te betalen. Hier bestaan twee uitzonderingen op, die vaak -onterecht- niet goed worden gescheiden.

Uitzondering 1: Woekeraar

Er is geen toestemming van de echtgenoot nodig indien de borgtocht wordt verstrekt in de normale bedrijfsuitoefening. Lees: iemand heeft er zijn vak van gemaakt om borgtochten te verstrekken. In de praktijk ben ik dit nog nooit tegengekomen. Ik kan denken aan een woekeraar die voor veel geld borg wil staan en die vervolgens hard aanklopt als hij heeft moeten betalen. De wet zegt eigenlijk: niet zeuren als je met zo iemand trouwt! En dat lijkt mij ook.

Uitzondering 2: Normale bedrijfsuitoefening

Artikel 1:88, lid 5 BW geeft een tweede uitzondering op de verplichting tot mee tekenen van de echtgenoot van de DGA. Dat is indien de lening waar de borgstelling op ziet ten behoeve van ‘de normale bedrijfsuitoefening’ is. Dit lijkt een grote bron voor discussie en dat is het ook. In de lage rechtspraak is heel moeilijk een lijn te vinden in wie er nu beter moet worden beschermd: het gezin of de bank. Ook de Hoge Raad beweegt wat van links naar rechts.

Van links…

Zo heeft de Hoge Raad eind 2015 bepaald dat een nood-overbruggingskrediet om een onderneming te redden niet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die onderneming is. Dat het overbruggingskrediet noodzakelijk was voor de onderneming om de normale bedrijfsuitoefening überhaupt door te kunnen zetten, was niet van belang. ING Bank verliest want de toestemming was nodig maar niet gegeven.

Naar rechts…

Midden 2018 gaat de Hoge Raad de andere kant op: een accountant die zich met geleend geld met zijn BV inkoopt in een accountantsmaatschap heeft geen handtekening van zijn echtgenote nodig. De inkoop is nodig ten behoeve de normale bedrijfsuitoefening. De BV van de accountant was hier juist voor opgericht en de banklening kwam ook daadwerkelijk ten goede van de eigen BV. Rabobank wint: de borgtocht blijft in stand. Of dat ook geldt voor het huwelijk is niet duidelijk.

Oppassen allemaal

Zowel de DGA-garantiegever als de begunstigde moeten zich er goed van bewust zijn of toestemming van de echtgenoot wel of niet noodzakelijk is. Het is lang niet altijd nodig. En het is soms ook niet gewenst of niet mogelijk. Maar de belangen zijn groot: een borgtocht staat juridisch aan of uit. Een goed advies en een goed contract maken het verschil. Als dat beide niet is gelukt, dan kan een goed gevoerde procedure mogelijk het verschil maken.

Penrose Advocaten in Amsterdam kan hierbij helpen! Neem gerust contact op met Hans Klaver via email h.klaver@penrose.law of telefoon: 020-2400710.