Wat is de WHOA?

De WHOA is een veelzijdig en effectief schuld-herstructureringsinstrument voor een onderneming die in financieel zwaar weer verkeert. Onder de WHOA wordt het noodlijdende ondernemingen makkelijker gemaakt om een schuldeisersakkoord te realiseren zodat een faillissement kan worden voorkomen. Met de dreigende golf aan corona-faillissementen lijkt de WHOA precies op tijd te komen.

Wat betekent de WHOA voor schuldeisers?

Ook voor schuldeisers biedt de WHOA voordelen. Uit onderzoek naar het Amerikaanse equivalent van de WHOA blijkt dat schuldeisers na een (dwang)akkoord gemiddeld 52% van hun vorderingen ontvangen. De verwachting is dan ook dat de positie van schuldeisers onder de WHOA aanzienlijk zal verbeteren, aangezien zij bij een faillissement van een schuldenaar vaak volledig achter het net vissen.

Wel dient een schuldenaar een WHOA-akkoord zorgvuldig op te stellen. Als niet voldaan is aan alle formele eisen voor het akkoord, dan kan een gepasseerde schuldeiser de rechter verzoeken het WHOA akkoord niet verbindend te verklaren.

Wie komt er in aanmerking voor de WHOA?

De WHOA is toegankelijk voor elke onderneming die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Dit betekent dat er geen perspectief meer is om een faillissement te voorkomen, zonder dat een herstructurering van de schulden plaatsvindt. De rechtsvorm of de omvang van de onderneming is niet relevant.

De ondernemer kan zelf de WHOA initiëren, maar ook de crediteuren, aandeelhouders, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging kunnen een WHOA-procedure starten. In het geval dat een ander dan de ondernemer de WHOA initieert, zal die partij de rechtbank moeten vragen om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. De herstructureringsdeskundige bereidt vervolgens een akkoord voor en legt deze voor aan de schuldeisers. Zodra een herstructureringsdeskundige is aangesteld kan de ondernemer niet meer zelf een akkoord aanbieden.

Wat is het verschil tussen de open of besloten procedures onder de WHOA?

De WHOA kent twee verschillende procedurele mogelijkheden. Vooraf kan gekozen worden tussen de besloten of open variant van de WHOA-procedure. Bij de besloten procedure vindt geen aantekening plaats in het handelsregister van de KvK. Er wordt niet bekend gemaakt dat een akkoord is geïnitieerd en alle verzoeken worden door de rechtbank achter gesloten deuren behandeld.

Bij de openbare variant wordt in het Centraal Insolventieregister vermeld dat de onderneming of de herstructureringsdeskundige bezig is om een akkoord voor te bereiden. Zo kunnen derden hiervan kennis nemen.

De besloten procedure lijkt de aangewezen weg voor de meeste ondernemingen, omdat een schuldenaar dan het akkoord aan bepaalde schuldeisers kan aanbieden, zonder dat anderen op de hoogte raken van de financiële problemen van de onderneming.

Voor grote (internationale) ondernemingen kan nog een andere factor een rol spelen bij de keuze voor een besloten of openbare procedure. Zo is de Insolventieverordening op de openbare procedure van toepassing, terwijl de besloten procedure zal worden beheerst door het nationale IPR. De keuze tussen deze twee procedures heeft gevolgen voor de rechtsmacht en de internationale erkenning van het overeengekomen WHOA-akkoord.

Wat zijn de mogelijkheden onder een WHOA-schuldeisersakkoord?

Bij de inrichting van het WHOA akkoord geldt contractvrijheid als uitgangspunt. Onder de WHOA kan de ondernemer of de herstructureringsdeskundige zelf een akkoord formuleren. Het WHOA-akkoord is vormvrij en kan dus naar behoefte worden ingericht. De WHOA biedt een onderneming daardoor verschillende mogelijkheden om de kapitalisering te herstructureren.

Klassen

De schuldeisers kunnen door de schuldenaar worden ingedeeld in verschillende klassen op basis van de wettelijke rangorde of op basis van hun financiële belangen. Schuldeisers met verschillende rangen dienen in elk geval in verschillende klassen te worden ingedeeld.

De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige hoeft niet alle crediteuren in het akkoord te betrekken. Zij kunnen ervoor kiezen het akkoord uitsluitend te richten tot één of meerdere klassen. Binnen de betreffende klasse vindt telkens een stemming plaats. De schuldeisers waaraan geen akkoord is aangeboden houden dan het recht op volledige voldoening van hun vordering.

Kwijtschelding of uitstel van betaling

De schuldenaar of herstructureringsdeskundige kan verschillende (soorten) voorstellen doen. Zo kan hij aan een bepaalde klasse een voorstel doen tot (gedeeltelijke) kwijtschelding van de schulden of uitstel van betaling. Indien een voorstel wordt gedaan aan kleine crediteuren (crediteuren die zelf minder dan 50 werknemers hebben) geldt dat ten minste 20% van hun vordering moet worden uitgekeerd.

Wijzigen van bezwarende overeenkomsten

Onder de WHOA kan een onderneming een voorstel doen aan een bepaalde wederpartij om een lopende overeenkomst te wijzigen. Indien deze partij niet instemt met het voorstel dan kan de betreffende overeenkomst als onderdeel van het akkoord worden opgezegd. De ondernemer, dan wel de herstructureringsdeskundige stelt een termijn voor de opzegging. De rechtbank kan een langere termijn vaststellen bij het verlenen van toestemming voor eenzijdige opzegging van de bezwarende overeenkomst, indien de termijn haar onredelijk voorkomt. In dat geval is een termijn van drie maanden in elk geval voldoende.

De vordering tot schadevergoeding op grond van de eenzijdige opzegging kan in het akkoord worden meegenomen. Dit geldt overigens niet voor arbeidsovereenkomsten. Het is onder de WHOA namelijk niet mogelijk om arbeidsovereenkomsten te wijzigen of op te zeggen.

Wijziging rechten aandeelhouders

Ook de rechten van aandeelhouders kunnen worden aangetast onder de WHOA. Zo kan de schuldenaar bijvoorbeeld voorstellen dat de vorderingen van (bepaalde) schuldeisers worden omgezet in aandelen. Dit heeft tot gevolg dat de huidige aandeelhouders geconfronteerd worden met nieuwe aandeelhouders, hetgeen invloed zal hebben op de zeggenschap binnen de onderneming. De huidige regels voor uitgifte van aandelen zijn onder de WHOA niet van toepassing. Voor een dergelijk akkoord is dus geen besluit nodig van de AVA en er bestaat geen voorkeursrecht voor de zittende aandeelhouders.

Hoe verloopt de stemprocedure?

Voordat een WHOA-akkoord goedgekeurd kan worden door de rechtbank dient erover gestemd te worden door de betrokken schuldeisers. Stemgerechtigd zijn alleen de klassen van schuldeisers van wie de rechten door het WHOA-akkoord worden aangetast. Schuldeisers van wie de rechten niet worden aangetast, bijvoorbeeld werknemers, hoeven niet over het akkoord geïnformeerd te worden noch bij de stemming te worden betrokken.

De betrokken schuldeisers moeten in staat worden gesteld het WHOA-akkoord te beoordelen. Daarom moet het akkoord ten minste acht dagen voorafgaand aan de stemming aan de schuldeisers worden voorgelegd. De wijze waarop de stemming plaatsvindt is vormvrij. De schuldenaar of herstructureringsdeskundige mag zelf bepalen op welke manier zal worden gestemd.

Indien de schuldeisers zijn onderverdeeld in verschillende klassen geschiedt de stemming per klasse. Een klasse neemt het akkoord aan indien een meerderheid van de schuldeisers, die ten minste 2/3 van het totale bedrag aan schulden binnen de betreffende klasse vertegenwoordigen, voor het akkoord stemmen. Na de stemming wordt door de schuldenaar, dan wel de herstructureringsdeskundige, een verslag gemaakt van de stemming en ter beschikking gesteld aan de schuldeisers. Dit verslag moet uiterlijk zeven dagen na de stemming beschikbaar zijn.

Wanneer is homologatie mogelijk?

Een verzoek tot homologatie van het WHOA-akkoord moet worden ingediend door een advocaat. De procedure tot goedkeuring van het homologatieverzoek wordt ingeleid door indiening van een verzoekschrift bij de rechtbank.

Voor goedkeuring van het homologatieverzoek dient de besluitvorming omtrent het WHOA-akkoord aan bepaalde eisen te voldoen. In beginsel dienen alle klassen met het voorstel in te stemmen alvorens het WHOA-akkoord kan worden gehomologeerd door de rechtbank. Onder bepaalde voorwaarden kan het WHOA-akkoord ook worden gehomologeerd, indien ten minste één klasse het voorstel heeft aangenomen. Dit dient dan wel een klasse te zijn die in een faillissement van de betreffende onderneming (naar verwachting) een uitkering in geld zou ontvangen. 

Afwijzing van het verzoek

Daarnaast kunnen schuldeisers de rechtbank verzoeken het homologatieverzoek af te wijzen op grond van een algemene afwijzingsgrond of aanvullende afwijzingsgrond. Algemene afwijzingsgronden zien met name op de formele vereisten voor indiening van het homologatieverzoek. Een voorbeeld van een algemene afwijzingsgrond is dat de documenten ontoereikend zijn. Tenslotte kan een benadeelde schuldeiser die tegen het WHOA-akkoord heeft gestemd de rechter verzoeken het homologatieverzoek af te wijzen op grond van een aanvullende afwijzingsgrond. Een voorbeeld van zo een aanvullende afwijzingsgrond is dat de betreffende schuldeiser in een slechtere positie zal komen te verkeren bij homologatie van het WHOA-akkoord dan bij een faillissement van de onderneming.

Verbindend voor alle betrokkenen

De zitting wordt ten minste acht en maximaal veertien dagen nadat het homologatieverzoek is ingediend en het verslag ter griffie ter inzage is gelegd, gehouden.

Als de rechtbank het WHOA-akkoord homologeert zijn alle schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming gebonden aan het akkoord, ook degenen die niet hadden ingestemd met het akkoord. Er staat geen hogere voorziening (hoger beroep of cassatie) open tegen de homologatie van het akkoord.

Andere publicaties van Lukas Witsenburg in deze serie zijn:

Neem voor meer informatie vrijblijvend contact op met Lukas Witsenburg, op l.witsenburg@penrose.law of tel.: 06-15025194.

Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.