Werknemer of zzp’er?

Het beoordelingskader toegelicht

Er is de laatste tijd veel te doen over de positie van de zzp’er, en dan met name over de vraag of die wel écht zelfstandig is. Hierdoor kan het voorkomen dat een werkende die wordt ingehuurd als zzp’er, later een werknemer blijkt te zijn. Er is dan sprake van ‘schijnzelfstandigheid’ en dat kan grote gevolgen hebben.

In dit blog leggen we uit waarom het belangrijk is om de goede contractvorm te kiezen (arbeidsovereenkomst vs. freelance overeenkomst, ook wel overeenkomst van opdracht genoemd) én lichten we het beoordelingskader toe aan de hand waarvan die keuze moet worden gemaakt.

Het is daarbij goed om te vermelden dat er intussen een wetsvoorstel is ingediend voor een nieuwe Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (Wet VBAR), waarin nadere regels worden gegeven voor de afbakening van de positie van de zzp’er. Het is op dit moment nog niet zeker of die wet er daadwerkelijk gaat komen, maar áls de wet wordt aangenomen, dan zal deze in elk geval niet eerder in werking treden dan per 1 januari 2026. Voor meer informatie over de Wet VBAR verwijzen wij naar ons blog ‘De toekomst van de zzp’er.

De relevantie van het verschil tussen de overeenkomst van opdracht (zzp) en de arbeidsovereenkomst (werknemer)

Als een overeenkomst van opdracht bij nader inzien kwalificeert als arbeidsovereenkomst, dan betekent dit dat er (achteraf bezien) loonbelasting en sociale premies hadden moeten worden afgedragen. De gevolgen daarvan zijn momenteel beperkt, omdat de fiscus alleen controleert op evidente misstanden (het zogenaamde ‘handhavingsmoratorium’). Aan dit handhavingsmoratorium komt echter per 1 januari 2025 een einde. In ons blog De toekomst van de zzp’er lichten we een en ander nader toe.

Er zijn ook civielrechtelijke consequenties, want als een werkende zich succesvol op het standpunt stelt dat hij/zij in werkelijkheid geen zzp’er is maar werknemer, dan zijn daarmee ook automatisch alle dwingendrechtelijke bepalingen uit het arbeidsrecht van toepassing. Dat betekent onder andere dat de werker moet worden doorbetaald bij ziekte,  dat hij/zij recht heeft op vakantiegeld en vakantiedagen én dat de werker ontslagbescherming geniet. Ook kan dan (met terugwerkende kracht) een eventuele cao van toepassing zijn, als dan niet met een verplichte deelname aan een pensioenfonds.

Het juridisch kader

De wet

Volgens artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is sprake van een arbeidsovereenkomst als wordt voldaan aan elk van de drie criteria ‘arbeid’, ‘loon’, en ‘gezag’. Andersom geldt dat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst als aan één van de drie criteria niet wordt voldaan.

Uitleg van de drie wettelijke criteria: ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’:

• Met het begrip ‘arbeid’ wordt bedoeld dat de werknemer verplicht is (persoonlijk) arbeid te verrichten;
• van ‘loon’ is sprake als de werkgever verplicht is loon te betalen (wat anders is bij bijvoorbeeld vrijwilligerswerk of een stage); en
• Het begrip ‘gezag’ betekent dat de werkgever bij het uitvoeren van de werkzaamheden gezag kan uitoefenen over de werknemer (gezagsverhouding).

Of aan de drie wettelijke criteria wordt voldaan, moet steeds worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de factoren in onderling verband worden bekeken; de zogenaamde ‘holistische weging’.

De rechtspraak; invulling van de holistische weging

Over de kwalificatie van de overeenkomst zijn door de jaren heen al aardig wat juridische procedures gevoerd, waarbij het kader hetzelfde bleef (namelijk, de beantwoording van de vraag of sprake is van de drie criteria ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’), maar de invulling daarvan wel enigszins veranderde door de tijd.

Het in 1997 gewezen Groen/Schoevers-arrest van de Hoge Raad (HR 14 november 1997; JAR 1997/263) geldt als standaardarrest, waarnaar in de latere jurisprudentie veelvuldig wordt verwezen. Zij het, dat de betekenis van het arrest nadien is genuanceerd in recentere uitspraken. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat bepalend is ‘wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.’

In die afweging dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop zij uitvoering en inhoud hebben gegeven aan hun rechtsverhouding. De maatschappelijke positie van de werker speelt hierbij eveneens een rol. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de factoren in onderling verband worden bekeken; de zogenaamde ‘holistische weging’.

Het grote belang van hetgeen partijen voor ogen stond (de ‘partijbedoeling’) is sindsdien diverse malen herhaald en bevestigd door de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld de arresten Diosynth/De Groot (HR 10 December 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651) en UvA/Beurspromovendi (HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722)).

In het arrest X/Gemeente Amsterdam uit 2020 (HR 6 november 2020, JAR 2020/287) wordt het belang van de partijbedoeling opnieuw bevestigd, zij het enigszins genuanceerd. De Hoge Raad herhaalde dat de partijbedoeling een rol speelt bij de uitleg van de overeenkomst (de vraag wat partijen zijn overeengekomen), maar overwoog dat de partijbedoeling vervolgens geen rol meer speelt bij de kwalificatie (de vraag hoe die afspraken vervolgens moeten worden geduid en of sprake is een arbeidsovereenkomst).

Uit het arrest X/Amsterdam volgt dat de kwalificatie van overeenkomsten plaatsvindt in twee fasen.

1.  Volgens de Hoge Raad moet eerst (in fase 1) worden bepaald welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de zogenaamde ‘Haviltexmaatstaf’.

Volgens de Haviltexmaatstaf gaat het om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de overeenkomst mochten toekennen én hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan eveneens van belang zijn belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635).

2. In fase 2 moeten de in fase 1 beschreven criteria worden gekwalificeerd. Hierbij geldt dat de verhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst – en daarmee aan de eerder genoemde criteria “arbeid”, “loon”, en “gezag”.

De kwalificatie van fase 2 vindt plaats aan de hand van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Anders dan bij fase 1, speelt de bedoeling van partijen in deze tweede fase geen rol.

In het Deliveroo-arrest uit 2023 (HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443) heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven die mee kunnen wegen bij de kwalificatie van de overeenkomst (dus in fase 2). Volgens de Hoge Raad kunnen onder meer, en in onderling verband bezien van belang zijn:

1. de aard en duur van de werkzaamheden;
2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie;
4. de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
5. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
6. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
7. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd (al dan niet op factuur, en bruto of te vermeerderen met btw) en de hoogte van deze beloning;
8. de vraag of de werkende zelf een commercieel risico loopt (ondernemersrisico); en
9. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht, zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen.

De Hoge Raad heeft geen rangorde aangebracht in de hierboven vermelde gezichtspunten, maar wel overwogen dat het gewicht dat aan een contractueel beding toekomt, mede afhangt van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Betekenis voor de praktijk

Hiervoor kwam al aan de orde dat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst als aan één van de drie criteria ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezag’ niet wordt voldaan.

Ervan uitgaande dat de werkende betaalt krijgt voor het werk én is  gehouden om de werkzaamheden (zelf) te verrichten, valt doorgaans niet zoveel af te doen aan de criteria ‘arbeid’ en ‘loon’.

Als partijen een overeenkomst van opdracht willen aangaan en willen voorkomen dat deze (achteraf) kwalificeert als arbeidsovereenkomst, dient dus zoveel mogelijk (de schijn van) ‘gezag’ te worden voorkomen. Dat geldt niet alleen voor de inhoud van de overeenkomst(en), maar ook voor de manier waarop in de praktijk uitvoering wordt gegeven aan die overeenkomst c.q. de manier waarop partijen zich ten opzichte van elkaar gedragen. De hiervoor genoemde gezichtspunten uit het eerder genoemde Deliveroo-arrest kunnen hierbij als uitgangspunt dienen.

Vragen?

Indien u nog vragen heeft over het bovenstaande, of advies wenst bij de kwalificatie van overeenkomsten in uw organisatie, neem dan vrijblijvend contact op met advocaat arbeidsrecht advocaat Klaartje Stalenhoef via e-mail k.stalenhoef@penrose.law of telefoon 020 – 240 0710.