Als IE/IT advocaat krijg ik nogal eens de vraag of conservatoir beslag kan worden gelegd op bitcoins, andere crypto’s of NFT’s. Met de komst en populariteit van non-fungible tokens (NFT’s) en fungible tokens zoals Bitcoin, Ether en andere crypto valuta, ontstaan er ook juridische discussies. Regelmatig word ik gebeld door mensen die op de een of andere manier crypto’s zijn kwijtgeraakt. Soms zijn ze gehackt waarbij de private keys zijn ontvreemd, of waarbij (onbedoeld) transacties zijn geautoriseerd. Soms is er een situatie dat het bedrijf dat de crypto’s beheert (wallets) niet tot een transactie wil of kan overgaan, of wordt een onderlinge overeenkomst tot levering van een NFT niet nagekomen.

De juridische kwalificatie van crypto valuta en NFT’s

De kwalificatie van crypto valuta en NFT’s is allereerst van belang om te kunnen bepalen of deze kunnen worden overgedragen, worden bezwaard, alsook of beslaglegging mogelijk is. De juridische kwalificatie van crypto assets is evenwel niet eenduidig, met name door de aard van cryptovaluta en de afhankelijkheid van de onderliggende blockchaintechnologie.

Een juridisch kenmerk van cryptovaluta zoals Bitcoin en Ether is dat zij initieel bedoeld zijn om elektronische betalingen te faciliteren. Eén Bitcoin vertegenwoordigt niet een op geld waardeerbare waarde zoals opties, aandelen of effecten dat doen. Eigenlijk is het enkel een stuk code. Toch wordt in de literatuur – alsook de rechtspraak – geopperd dat cryptovaluta wel kenmerken van een ‘goed’ of ‘vermogensrecht’ heeft.

Een NFT vertegenwoordigt duidelijkere kenmerken van een (vermogens)recht. Het geeft bijvoorbeeld recht op een bepaald goed, dienst, of een bepaalde invloed of winst jegens de uitgevende instelling.

De risico’s van blockchain

Met het kopen van cryptovaluta word je niet blootgesteld aan bijvoorbeeld koers-, markt- of kredietrisico’s, maar aan risico’s die samenhangen met de blockchain afhankelijkheid. Denk hierbij bijvoorbeeld aan: (i) programmeerfouten (de zogeheten bugs) in het blockchain-protocol, (ii) miners die niet (langer) bereid zijn transacties te valideren, met als gevolg dat cryptovaluta niet meer kunnen worden overgedragen, (iii) het verliezen van de private key, al dan niet door een hack, waardoor je geen toegang meer hebt tot je crypto’s, (iv) het koersrisico in de tussenliggende periode waarin een transactie wordt gevalideerd en in de blockchain wordt vastgelegd, (v) of de zogenaamde ‘51%-attack’. Dit laatste betreft een aanval op de blockchain van een groep (kwaadwillende) miners die gezamenlijk meer dan de helft van de benodigde computerkracht bezitten en zo transacties kunnen terugdraaien of wijzigen.

Ondanks dat een wettelijk kader met betrekking tot cryptovaluta en tokens (niet zijnde effecten) nu nog ontbreekt, is de verwachting dat crypto’s op den duur ook gereguleerd zullen worden. Mede in dat kader doen dienstverleners er goed aan om bij hun crypto-dienstverlening ook de bijzondere zorgplicht in acht te nemen zoals in de jurisprudentie reeds is aangenomen ten aanzien van aanbieders van financiële- en beleggingsproducten. Dat betekent in ieder geval een informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichting.

Geen toegang meer tot je crypto’s; wat nu?

Criminele hackers slaan steeds vaker toe bij mensen die cryptovaluta of (zeldzame) NFT’s in hun bezit hebben. Criminelen proberen op slinkse wijze wachtwoorden van crypto wallets te ontfutselen, of installeren malware op je computer waarmee zij zichzelf toegang kunnen verschaffen tot de crypto’s.

Een eerste complexiteit is veelal: wie is de veroorzaker? Is bekend wie achter de diefstal zit? Vaak is dit maar moeilijk te achterhalen omdat de crypto’s snel worden doorgesluisd naar onbekende adressen waarvan de rechthebbenden niet of nauwelijks te achterhalen zijn.

Een tweede complexiteit is of de desbetreffende veroorzaker een natuurlijk persoon of entiteit is die in Nederland gevestigd is? Wanneer dat niet het geval is, kan dat immers voor grote problemen zorgen om een vonnis van een rechter uit te voeren.

Indien de aan te spreken partij – die overigens ook slechts een ‘tussenschakel’ of ‘katvanger’ kan zijn – in Nederland gevestigd is, is een volgende stap om te kijken op welke wijze deze persoon of organisatie kan worden aangesproken voor de diefstal van de crypto’s. Daarbij kan het ook een overweging zijn om beslag te leggen op de gestolen crypto’s of NFT’s teneinde de ontvreemding daarvan te voorkomen. 

Strafrechtelijk beslag op Bitcoin en NFT’s

Binnen het strafrecht bleek het al mogelijk te zijn voor onder meer de politie, FIOD en het Openbaar Ministerie, om crypto valuta in beslag te nemen ter zekerheidstelling van een eventueel later door de strafrechter op te leggen boete of ontnemingsmaatregel. Hiertoe worden de crypto’s overgemaakt naar een speciaal door het OM aangemaakte wallet. Vervolgens zal het Openbaar Ministerie de crypto’s vrijwel direct omwisselen naar euro’s teneinde waardevermindering te voorkomen. Dit werpt direct de vraag op: Ja, maar wat nu als (een deel van) de crypto’s geen verband houden met het gepleegde strafrechtelijke feit? Op welk moment dient dan de waarde te worden vastgesteld in het kader van de teruggave?

Daarover heeft het Gerechtshof Den Haag in 2018 bepaald dat als uitgangspunt moet worden genomen, de koers van de valuta ten tijde van de feitelijke inbeslagname. In deze kwestie was dat een bittere pil voor de verdachte, want zijn Bitcoins waren op de dag van de uitspraak door het hof – omgerekend tegen de op dat moment actuele koers – ruim 3 miljoen (!) meer waard geworden. Hij ging dan ook in cassatie bij de Hoge Raad, maar daar werd het ingestelde cassatieberoep verworpen.

Op 30 maart 2022 werd door de opsporingsdiensten voor het eerst beslag gelegd op digitale kunst in de vorm van NFT’s. Ook NFT’s vertegenwoordigen immers een waarde, waardoor ze als opbrengsten van strafbare feiten in beslag kunnen worden genomen. Kortom, naast dure auto’s of contant geld, lijkt het ook een trend te worden om beslag te leggen op aanwezige crypto’s.

Het eerste civielrechtelijke conservatoir beslag tot afgifte van een NFT!

Bij beschikking van 4 februari 2022 heeft de rechtbank Noord-Nederland voor het eerst toestemming verleend voor het leggen van conservatoir beslag tot afgifte van een NFT. Daarmee heeft de rechtbank dus geaccepteerd dat een NFT juridisch gezien kan kwalificeren als een vermogensrecht.

Wat was hier aan de hand? Het ging in deze zaak om een NFT van een afbeelding van een vleermuis van de zogeheten “Cryptobatz”-collectie van rocklegende Ozzy Osborne. De eisende partij had een overeenkomst gesloten waarbij hij aan de gedaagde de opdracht had gegeven tot het kopen van een Cryptobat-NFT. Na de aankoop bleek dat de gekochte Cryptobat zeldzame kenmerken bezitten en daardoor veel geld waard was. Gedaagde besloot daarop om deze Cryptobat zelf te houden en een extra Cryptobat te kopen. Die tweede Cryptobat had niet zulke zeldzame kenmerken.

Hoewel gedaagde de NFT conform de afspraak had gekocht, droeg hij deze NFT niet over aan eiser. Daardoor was er sprake van niet-nakoming en stelde eiser dat inbreuk werd gemaakt op diens eigendomsrecht. Gedaagde is daarop in gebreke gesteld. Deze verweerde zich daarop door de extra, tweede Cryptobat aan de koper over te dragen en te stellen dat hij de zeldzame Cryptobat voor zichzelf had gekocht.

Eiser kon op basis van de openbare, verifieerbare blockchain transactie-uitdraaien echter gemotiveerd weerleggen dat de door gedaagde overgedragen NFT een andere NFT betrof dan de NFT die oorspronkelijk voor eiser was aangekocht. Op het moment van de eerste Cryptobat-aankoop was er namelijk nog niets bekend over de waarde daarvan, omdat de speciale, zeldzame kenmerken van de NFT (zoals brillen, kroontjes, laser-ogen etc.) nog niet zichtbaar en kenbaar waren voor de kopers. Nadat deze “reveal” had plaatsgevonden, bleek dat de NFT zeldzaam was en dus ook mogelijk veel geld waard. Uit de blockchain transacties bleek dat de tweede Cryptobat, met minder zeldzame kenmerken, is aangekocht ná de reveal, en dat die Cryptobat aan de eiser is overgedragen.

Gedaagde heeft vervolgens nog geprobeerd de zeldzame Cryptobat te verduisteren door deze over te dragen naar een andere wallet. Die wallet bleek echter van een vriend van gedaagde te zijn.

Met het beslagverlof van de rechtbank Noord-Nederland kreeg eiser toestemming om de privésleutels en de toegangs- en beveiligingscodes op te eisen ten aanzien van de wallets die zich onder controle van gedaagde én diens vriend bevonden. Tevens mocht daarbij de NFT in gerechtelijke bewaring worden genomen, waarbij gedaagde dus ook alle medewerking diende te verlenen om bijvoorbeeld de transactie naar de gerechtelijk bewaarder mogelijk te maken. De beslaglegging is succesvol uitgevoerd waardoor de zeldzame Cryptobat is veilig gesteld.

Ik ben benieuwd of de rechter in de verdere procedure over deze kwestie nog iets gaat opmerken over de juridische kwalificatie van NFT’s. Al kan het natuurlijk ook nog zo zijn dat het niet zover gaat komen omdat de kwestie onderling wordt geregeld. Er is nu in ieder geval een civiele rechtbank die conservatoir beslag op NFT’s mogelijk acht.

Heeft u ook een vraag over IT-recht, conservatoir beslag, (gestolen) Bitcoins, andere crypto valuta of NFT’s, neem contact op met Chantal Bakermans <https://penrose.law/chantal-bakermans/> van Penrose, via c.bakermans@penrose.law of tel.: +31(0)6-19304389.