top

Penrose

  /    /  Cloud-diensten behandeld als nutsdiensten bij faillissement
Een hand die vallende domino stenen tegenhoudt en daarmee de val doorbreekt

Cloud-diensten behandeld als nutsdiensten bij faillissement

ICT clouddiensten worden door rechter behandeld als nutsdiensten bij faillissement. De rechtbank Rotterdam heeft op 4 maart 2015 een interessante uitspraak gewezen over het faillissement van Free Record Shop. Kan een ICT dienstverlener worden gedwongen om clouddiensten na faillissement voort te zetten?

Feiten

CTAC N.V. (“CTAC”) leverde clouddiensten voor de bedrijfsadministratie aan Free Record Shop (“FRS”). FRS failleerde op 28 mei 2013. CTAC deed vervolgens een beroep op de in haar algemene voorwaarden opgenomen clausule die haar de mogelijkheid gaf om de overeenkomst bij faillissement te beëindigen. De curator van FRS onderhandelde met CTAC om de dienstverlening voort te laten duren gelet op de afhankelijkheid van FRS van deze dienstverlening. Echter, de onderhandelingen over voortzetting mislukken. CTAC wil haar dienstverlening wel met één maand te verlengen maar eist tevens betaling van nog openstaande facturen van ruim EUR 400.000.

Kort geding

De curator van FRS start een kort geding en eist -kort gezegd- voorzetting van de dienstverlening door CTAC. De voorzieningenrechter overweegt dat de voortzetting van de dienstverlening door CTAC voor een relatief korte periode, voor de curator zodanig zwaarwegend is dat het recht op beëindiging van de dienstverlening hiervoor moet wijken. De vordering van de curator wordt dan ook toegewezen.

Bodemprocedure

CTAC start vervolgens een bodemprocedure waarin zij, onder andere, betaling van de openstaande facturen vordert. Dit is opvallend omdat de vordering van CTAC in beginsel een concurrente vordering betreft, ontstaan vóór het faillissement van FRS. Een concurrente schuldeiser is afhankelijk van de opbrengst van de boedel. Deze moet voldoende zijn om ook de concurrente schuldeisers (deels) te voldoen. Bij de meeste faillissementen is daarvoor onvoldoende boedelactief. CTAC stelt zich op het standpunt dat de curator, door in kort geding te vorderen dat de dienstverlening door CTAC diende te worden voortgezet, de overeenkomst met CTAC gestand doet (conform artikel 37 Faillissementswet). Door de overeenkomst gestand te doen, zou de vordering van CTAC een boedelvordering zijn (en vermoedelijk meer opbrengen dan een ‘gewone concurrente’ vordering).

De curator is van mening dat de (tijdelijke) voorzetting van de dienstverlening door CTAC noodzakelijk is om de bedrijfscontinuïteit van FRS te waarborgen en zo ook (mogelijk) een doorstart te realiseren. De curator zou de kosten voor deze tijdelijke voorzetting daarom ook voldoen. Van gestanddoening van de gehele overeenkomst is volgens de curator echter geen sprake. Dit was niet in het belang van de boedel. Het betalen van de vorderingen van vóór faillissement zou CTAC immers in een bevoordeelde positie plaatsen.

Oordeel rechtbank

De rechtbank overweegt dat er in maatschappelijk, economisch en technologisch opzicht veel ontwikkelingen zijn met betrekking tot ICT ondernemingen zoals CTAC. De rechtbank maakt in dat kader de vergelijking met nutsbedrijven waarvoor een speciale regeling in artikel 37b Fw is opgenomen. Op grond hiervan mogen nutsbedrijven hun dienstverlening niet opschorten of ontbinden ingeval van een openstaande (pre-faillissements)vordering. Deze regeling is ingegeven doordat er zonder de medewerking van deze bedrijven soms per direct geen enkele bedrijfsactiviteit meer mogelijk is. Een nutsbedrijf is een zogenaamde dwangcrediteur.

Een vergelijkbare situatie deed zich ook voor bij FRS. De rechtbank oordeelt in dat verband dat ICT-bedrijven onder omstandigheden een dwangpositie kunnen verwerven die “minstens even ingrijpend is als die van nutsbedrijven”. In kort geding had de voorzieningenrechter geoordeeld dat CTAC onder voorwaarden de dienstverlening (tijdelijk) diende voort te zetten. Met de vordering tot doorlevering heeft de curator niet te kennen gegeven de gehele overeenkomst gestand te doen. Er waren ook geen andere feiten of omstandigheden waaruit kon worden afgeleid dat de curator de vordering als boedelschuld zou voldoen. Om deze redenen wordt de vordering van CTAC afgewezen.

Conclusie

Uit deze uitspraak blijkt dat een faillissement van een afnemer niet automatisch het einde van de dienstverlening hoeft te betekenen of mag betekenen. Het vroegtijdig staken van de dienstverlening is mogelijk misbruik van recht. Sterker nog, de ICT-dienstverlener kan worden verplicht haar dienstverlening na faillissement voort te zetten, onder behoud van vergoeding voor die periode. Voor eventuele vorderingen die dateren van vóór faillissement blijft de ICT-dienstverlener in beginsel slechts concurrente schuldeiser. Het advies aan ICT-dienstverleners is dus vooral om openstaande vorderingen niet te ver te laten oplopen. Meer informatie over het vonnis lees je hier.

Neem bij vragen gerust contact op met Chantal Bakermans via email c.bakermans@penrose.law of telefoon 020 – 240 0710.