top

Selectieve betaling ter voorkoming faillissement

  /    /  Selectieve betaling ter voorkoming faillissement
Man springt over grafiek

Selectieve betaling ter voorkoming faillissement

In korte tijd is de economische stemming vanwege het coronavirus rigoureus omgeslagen: begin maart 2020 stond alles nog in het teken van samenwerken, transacties en nieuwe projecten. Diezelfde maand nog is de centrale vraag welke juridische maatregelen genomen kunnen worden in corona-crisistijd. Niemand is voorbereid op deze situatie, die om saamhorigheid en een helpende hand vraagt bij het zoveel mogelijk beheersen van de crisis.

Op onze website hebben we de 8 meest voorkomende thema’s uitgewerkt waar wij nu dagelijks over gebeld worden, door onze cliënten maar ook door onbekenden die in een noodsituatie terecht zijn gekomen. Om deze kennis zo toegankelijk mogelijk te maken hebben we deze thema’s uitgewerkt op de website. We hopen dat dit mensen helpt.

Thema 2 gaat over de situatie dat een onderneming in liquiditeitsproblemen komt omdat (bijvoorbeeld) klanten van de onderneming structureel later gaan betalen en de bank geen uitkomst biedt. Als dit liquiditeitstekort niet goed gemanaged wordt, dan kan deze situatie omslaan in een faillissement. Veelal wordt dit voorkomen door crediteuren later of selectief te voldoen. Het staat ondernemingen in hoge mate vrij om van het middel “selectieve betaling” gebruik te maken (onverminderd het feit dat daarmee wel wanprestatie wordt gepleegd richting de debiteur). Er is echter wel een grens, en als deze grens gepasseerd wordt, dan dreigt bestuurdersaansprakelijkheid. In dit artikel gaan we dieper in op de mogelijkheden van selectieve betaling en het kantelpunt richting bestuurdersaansprakelijkheid.

Wanneer is er sprake van een selectieve betaling?

Selectieve betaling door de onderneming komt feitelijk neer op het voortrekken van bepaalde crediteuren boven andere crediteuren, door de voorgetrokken crediteuren eerder te voldoen dan de rest. Bijvoorbeeld om zo kritieke bedrijfsprocessen niet in gevaar te brengen. Maar selectieve betaling is meer dan voortrekken door het eerder voldoen van een factuur dan andere facturen. Het kan ook gaan om het verrekenen van schulden of het beperkt uitleveren van producten of diensten.

Als de onderneming in zwaar weer terecht is gekomen vanwege liquiditeitsproblemen, dan ontkomt de onderneming niet aan de vraag welke schuldeisers eerst en welke later kunnen worden voldaan. Mag een ondernemer selectief betalen en waar ligt de grens?

Hoofdregel: selectieve betaling van schuldeisers is toegestaan

Het te laat betalen van een crediteur resulteert in wanprestatie jegens de crediteur, waardoor de crediteur bijvoorbeeld de overeenkomst kan beëindigen en een incassotraject kan starten. Maar levert het ook bestuurdersaansprakelijkheid op?

Selectieve betalingen door een onderneming zijn in beginsel toegestaan, in die zin dat het niet tot aansprakelijkheid van de bestuurder leidt. Als bestuurder van een onderneming handel je niet onrechtmatig wanneer je ervoor kiest bepaalde schuldeisers wel te betalen en andere schuldeisers nog niet, of nog niet volledig. Het staat de ondernemer vrij om daarin een eigen afweging te maken en te bepalen welke crediteuren, en in welke mate, zullen worden voldaan.

In de praktijk kan het bijvoorbeeld wenselijk zijn dat de aanvrager van een faillissement met voorrang wordt voldaan zodat het faillissement daarmee kan worden voorkomen. Eveneens kan worden gedacht aan het voldoen van de schuldeiser die executoriaal beslag wenst te leggen op het vermogen van de onderneming (de executant) zodat daarmee het beslag kan worden vermeden. Voorts kunnen leveranciers van de onderneming worden voldaan, indien deze leveranciers van belang zijn voor het kunnen voortbestaan van de onderneming.

Kortom, als bestuurder van een onderneming heb je de vrijheid om te bepalen wie wanneer, en in welke mate, wordt voldaan. Deze betalingsautonomie vindt echter zijn grens wanneer een selectieve betaling onrechtmatig is.

Uitzondering: selectieve betaling is onrechtmatig

Een selectieve betaling door een bestuurder aan één of meerdere schuldeisers kan onder omstandigheden wel onrechtmatig zijn ten opzichte van andere, onbetaald gebleven, schuldeisers. Deze schuldeisers hebben dan de mogelijkheid om de bestuurder voor de geleden schade (hun misgelopen inkomsten) in privé aansprakelijk te stellen. Er is dan sprake van bestuurdersaansprakelijkheid. Wanneer is de bestuurder aansprakelijk vanwege een onrechtmatige selectieve betaling?

Van een onrechtmatige selectieve betaling is sprake indien het handelen van een bestuurder ten opzichte van de onbetaald gebleven crediteuren zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat geval kan de bestuurder in privé aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van de selectieve betaling. Vooral wanneer sprake is van (1) liquiditeitsproblemen, of (2) een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten dient de bestuurder alert te zijn en een deskundige afweging te maken of hij crediteuren gelijk of ongelijk kan en zal behandelen.

(1) Selectieve betaling in het zicht van het faillissement

Allereerst is voorzichtigheid met het verrichten van selectieve betalingen geboden wanneer er serieuze liquiditeitsproblemen (te verwachten) zijn. Denk aan de onderneming die insolvabel is en aan de rand van een faillissement staat. In deze situatie kan een bestuurder van de (bijna) insolvente onderneming aansprakelijk zijn indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat andere crediteuren van de onderneming onbetaald zouden blijven. Een betaling aan een schuldeiser gaat in dat geval noodzakelijkerwijs ten koste van de mogelijkheid om ook de andere schuldeisers (gedeeltelijk) te betalen.

Failleert de onderneming? Dan kunnen de curator en onbetaald gebleven schuldeisers de bestuurder aansprakelijk stellen. Zij dienen dan aan te tonen dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de overige crediteuren onbetaald zouden blijven door de selectieve betaling.

(2) Selectieve betaling bij beëindiging bedrijfsactiviteiten

Ten tweede is voorzichtigheid geboden met het verrichten van selectieve betalingen wanneer de onderneming heeft besloten de bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Bijvoorbeeld wanneer de algemene vergadering besluit tot de ontbinding van de vennootschap of wanneer het bestuur besluit tot de verkoop van de ondernemingsactiviteiten. Als de onderneming op dat moment onvoldoende geld in kas heeft om alle schuldeisers te voldoen, dan mag de bestuurder geen betalingen met voorrang verrichten aan:

1. Gelieerde partijen. Dat zijn crediteuren waarmee de onderneming in een groep is verbonden, zoals de (top)holding, dochter- en zustervennootschappen.

2. Partijen waarin de bestuurder een persoonlijk belang heeft. Dat zijn crediteuren waarin de bestuurder een (economisch) belang heeft, zoals het (indirect) houden van aandelen.

Als er sprake is van een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en een van de bovengenoemde voorkeursbetalingen wordt verricht, dan staat de aansprakelijkheid van de bestuurder daarmee vast. De bestuurder kan zich uitsluitend tegen aansprakelijkheid verweren door aan te tonen dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond.

Rechtvaardigingsgrond voor de voorkeursbehandeling

Is er sprake van een onrechtmatige voorkeursbehandeling, dan kan de bestuurder zich verweren indien er sprake is van bijzondere omstandigheden die een ongelijke behandeling van de crediteuren kunnen rechtvaardigen.

In de jurisprudentie zijn enkele voorbeelden te vinden van deze rechtvaardigingsgrond. In één geval ging het om de betaling van crediteuren die leveranties deden die nodig waren om de vennootschap draaiende te houden. In een ander geval betrof het betalingen aan crediteuren met zekerheidsrechten (zoals pand- of hypotheekrechten). In dat geval zijn de crediteuren niet gelijk (vanwege de aanwezigheid van preferenties) en kan er een grondslag aanwezig zijn om crediteuren ongelijk te behandelen. Kort samengevat gaat het dus om situaties waarin een ongelijke behandeling van crediteuren is gerechtvaardigd omdat zij verband houden met handelingen die noodzakelijk zijn om de onderneming te redden.

Samenvatting

Een bestuurder mag ervoor kiezen de crediteuren van een onderneming selectief te betalen. Dit kan anders liggen indien er sprake is van liquiditeitsproblemen of wanneer de activiteiten van de onderneming worden beëindigd. Als de bestuurder dan wist of behoorde te weten dat andere crediteuren onbetaald zouden blijven, dan kan deze bestuurder in privé aansprakelijk worden gehouden.

Dit artikel maakt onderdeel uit van de blogserie van Penrose over 8 Crisismaatregelen.

Penrose is een advocatenkantoor gespecialiseerd in onder andere herstructureringen en bestuurdersaansprakelijkheid. Kijk op onze website (www.penrose.law) voor meer informatie en neem vrijblijvend contact op met Penrose (info@penrose.law) of bel +31 20 2400710.