Sinds het begin van de corona-crisis rijst de vraag of de rechter corona als een onvoorziene omstandigheid ziet in de zin van de wet (artikel 6:258 BW). Ook wij schreven er eerder over op onze website. Uit een recente uitspraak blijkt (opnieuw) dat rechters ook een corona-gerelateerd verweer niet snel aannemen of kwalificeren als onvoorziene omstandigheid.

Op 29 april jl. heeft de Netherlands Commercial Court (NCC) uitspraak gedaan in een zaak tussen een Nederlandse en een in Amerika gevestigde onderneming. In deze procedure stond de vraag centraal of er tussen partijen een koop-verkoop transactie tot stand is gekomen en zo niet, of de contractueel overeengekomen fee (bij het niet doorgaan van de transactie) van 30 miljoen euro door koper dan aan verkoper verschuldigd is. Of dat deze fee tenminste gewijzigd of verminderd diende te worden vanwege de coronacrisis. De voorzieningenrechter van de NCC beantwoordt beide vragen ontkennend.

Wat was er aan de hand? Partijen onderhandelden over het overnemen van 50% van de aandelen in de Nederlands onderneming. Daartoe hadden partijen eerder een zogenoemde Letter of Intent (LOI) opgesteld. In de LOI was onder meer opgenomen dat partijen het nog op te stellen koopcontract daadwerkelijk moesten ondertekenen voordat de transactie definitief werd. Ook waren partijen in de LOI overeengekomen dat bij het niet tekenen van het koopcontract een fee van 30 miljoen euro door koper aan de verkoper moest worden betaald. Het koopcontract kwam er vervolgens, maar de beoogd Amerikaanse koper van de aandelen tekende het koopcontract uiteindelijk niet en stelde in deze procedure dat (i) er alsnog een transactie(overeenkomst) tot stand diende te komen en (ii) dat als er geen transactie tot stand kwam, zij de fee van 30 miljoen dan niet, althans in ieder geval niet volledig hoefde te betalen in verband met de coronacrisis.

Om het geschil te beslechten klopten partijen aan bij de Netherlands Commercial Court. De NCC is een onderdeel van de Amsterdamse rechtbank en het Amsterdamse hof en is gespecialiseerd in internationale zakelijke geschillen. Zowel de behandeling van de zaak als de daarop volgende uitspraak is in het Engels. Meer informatie over de NCC geven we in eerder blog.

Transactie of geen transactie?

De eerste vraag die de NCC moest beantwoorden was of partijen überhaupt een transactie (ter waarde van maar liefst 169 miljoen euro) zijn aangegaan om de helft van de aandelen in de Nederlandse onderneming te verwerven. De NCC oordeelde dat dit niet het geval is, omdat het transactiedocument niet door de vertegenwoordigingsbevoegde persoon van de Amerikaanse onderneming was ondertekend (en dat voorbehoud hadden partijen wel duidelijk afgesproken). De NCC overweegt dat in de fusie- en overnamepraktijk, die partijen in dit geval ook allebei goed kennen, de lat hoog ligt om via andere toezeggingen tot overeenstemming te komen. Een toezegging door een ander is dus weinig waard als de vertegenwoordigingsbevoegde (en dus in dit geval degene die conform de LOI de transactieovereenkomst had moeten tekenen) een dergelijke toezegging niet bevestigt. Hoewel er in dit geval sprake was van geruststellende verklaringen van adviseurs van de Amerikaanse koper dat de transactie zou worden aangegaan, was er volgens de NCC onvoldoende feitelijke basis om de verklaringen aan de vertegenwoordigingsbevoegde persoon van koper toe te schrijven. Er waren ook geen omstandigheden die erop wezen dat de verklaringen van de adviseurs moesten gelden als het overbrengen van definitieve goedkeuring namens de koper. Hiermee was de transactie dus niet rond: er had immers niemand namens de koper getekend en dat was wel het afgesproken voorbehoud.

Corona als onvoorziene omstandigheid?

Een vervolgvraag was of de koper, de contractueel afgesproken fee van 30 miljoen moest betalen nu de transactie niet doorging, of dat deze fee (vergoeding) in het licht van de COVID-19 omstandigheden moet worden gewijzigd, gematigd of op een andere manier verminderd.

De voorzieningenrechter van de NCC overweegt dat de coronacrisis mogelijk een onvoorziene omstandigheid is, maar niet van dien aard dat de koper naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de fee-verplichting mag verwachten.

De bedoeling van de contractueel overeengekomen fee was nu juist om partijen aan te sporen om de transactie aan te gaan en tot een risicoverdeling te komen. Ook beperkt de fee de (negatieve) exposure van partijen. Als de fee zou worden verminderd, doet dat af aan die doelen en dat zou leiden tot het makkelijker afzien van de transactie. Als de waardevermindering van de Nederlandse onderneming dermate groot is, dan zou het verleidelijk zijn voor de Amerikaanse onderneming om enkel de fee van 30 miljoen euro te betalen in plaats van de koopprijs van 169 miljoen euro. Bovendien vonden partijen de fee van 30 miljoen euro blijkbaar redelijk toen zij dit voor de crisis contractueel overeenkwamen. De NCC bepaalt dus dat de koper gewoon de afgesproken fee van 30 miljoen moet betalen nu er geen transactie tot stand is gekomen.

Uit deze uitspraak blijkt dat corona mogelijk een onvoorziene omstandigheid is, maar vooral dat de rechter niet lichtzinnig om lijkt te gaan met een corona-gerelateerd verweer. In dit geval blijft gelden wat partijen met elkaar hebben afgesproken voordat er sprake was van de crisis. De redenen daarvoor waren in dit geval ook duidelijk: een andere uitkomst zou leiden tot het verstoren van de contractuele risicoverdeling tussen en de bedoelingen van partijen.

Penrose is gespecialiseerd in contracten en juridische procedures. Vragen? Neem vrijblijvend contact op met een van onze advocaten of bel +31 20 2400710.

Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.

Anderen zochten ook naar: