Opschorting SAAS en cloud-dienstverlening: kan en mag dat zomaar?

Veel organisaties maken voor hun eigen bedrijfsapplicaties en –processen gebruik van een externe IT-dienstenleverancier, die de betreffende dienst aanbiedt als een clouddienst. Een aantal voorbeelden hiervan staan beschreven in de inleiding van deze publicatie. De IT-dienstverlener verstuurt vervolgens maandelijks een factuur voor het in de lucht houden van de desbetreffende diensten en (software)applicaties.

Wanneer de afnemende organisatie niet meer wil of kan betalen, heeft de leverancier veelal het recht (op basis van de wet of conform de toepasselijke overeenkomst of algemene leveringsvoorwaarden) om de (SAAS-)dienstverlening op te schorten. Dat betekent kortgezegd dat de clouddienst (tijdelijk) wordt stopgezet, totdat er weer wordt betaald. Een vergaande maatregel. Zeker als het gaat om bedrijfskritische processen van de afnemer die door de IT leverancier worden ondersteund. De afnemer die het ooit is overkomen (de opschorting van een kritieke clouddienst) bedenkt zich in het vervolg wel een tweede keer voordat een dergelijke factuur onbetaald wordt gelaten.

Toch zijn er situaties denkbaar waarin het niet anders kan. Neem bijvoorbeeld de coronacrisis. Voor bedrijven in onder meer de horeca en reisbranche is de inkomstenstroom (vrijwel) volledig tot stilstand gekomen. Aan de andere kant blijven de kosten evenwel onverminderd doorlopen.

Kan in dit soort situaties de SAAS- of clouddienstverlening zomaar worden opgeschort? Of dient de IT leverancier hier bepaalde waarborgen bij in acht te nemen?

Opschorting van Cloud- of SAAS-dienst; waar let ik op?

Het uitgangspunt is dat opschorting niet zomaar is toegestaan. Er moet in de eerste plaats sprake zijn van een opeisbare vordering, wat inhoudt dat de afnemer te laat is met de betaling van de factuur. In de tweede plaats dient er sprake te zijn van ‘voldoende samenhang’ tussen de vordering en de op te schorten verplichting (oftewel de cloud- of SAAS- dienst). Dat houdt in dat alleen de diensten die onbetaald zijn gebleven in principe mogen worden opgeschort. In de derde plaats moet de nakoming van de vordering niet blijvend onmogelijk zijn.

Maar goed, terug naar de hoofdvraag: als de IT leverancier in principe kan opschorten, mag hij dat middel dan ook in alle gevallen daadwerkelijk inzetten? Het antwoord is: Nee, dat mag niet altijd.

Zoals gezegd, is opschorting een machtig pressiemiddel. Deze maatregel kan onder omstandigheden dan ook onrechtmatig zijn doordat het gebruik ervan disproportioneel is. Wanneer de volledige kantooromgeving direct op zwart gaat nadat de betalingstermijn met enkele dagen is overschreden, zal dat niet als proportioneel worden beschouwd. Dat geldt ook wanneer het merendeel van de factuur is voldaan, maar bijvoorbeeld alleen het voldoen van de BTW achterwege is gebleven.

De schade die de afnemer lijdt als gevolg van het opschorten van verplichtingen kan enorm zijn. Te meer wanneer het gaat om de levering van essentiële diensten voor de bedrijfscontinuïteit. In dat opzicht geldt er dan ook een schadebeperkingsplicht voor de IT leverancier.

Onrechtmatige opschorting bij wanbetaling SAAS-dienst

Dat opschorting ook bij situaties van wanbetaling toch onrechtmatig kan zijn, volgt uit de zaak Oilily / SaaSPlaza. Clouddienstverlener, SaaSPlaza, die het mogelijk maakte dat Oilily wereldwijd de verkopen, voorraden en bevoorrading kon registreren, kondigde de opschorting van haar dienstverlening aan toen Oilily in surseance van betaling was komen te verkeren. Uiteindelijk stond er zo’n 200.000 euro aan facturen open. Hoewel de Rechtbank Amsterdam van mening was dat aan alle voorwaarden voor rechtmatige opschorting was voldaan, had SaaSPlaza toch niet zonder meer tot opschorting mogen overgaan nu de dienstverlening voor Oilily van wezenlijk belang was voor de bedrijfsvoering. De rechter besloot tot een pragmatische oplossing: SaaSPlaza diende de dienstverlening nog enige tijd voort te zetten opdat Oilily de gelegenheid kreeg om in die tijd haar afhankelijkheid van de dienstverlening af te kunnen bouwen. Daarbij diende (de curator van het inmiddels failliete) Oilily een voorschot voor de dienstverlening over die periode te betalen.

Coulance in tijden van corona?

Het kabinet maakte op 26 maart 2020 bekend dat huurders die als gevolg van de corona-crisis de huur niet meer kunnen betalen, niet uit hun woning mogen worden gezet. We hebben na die tijd ook rechtspraak gezien waarin rechters meenden dat huurders recht hadden op huurprijsvermindering als gevolg van de corona-crisis. Een interessante ontwikkeling, ook in het licht van bijvoorbeeld SaaS-dienstverlening. Je kan immers betogen dat de dienstverlening – die essentieel is voor continuïteit van de onderneming van afnemer – niet mag worden opgeschort of beëindigd door de leverancier enkel omdat de afnemer in verband met het corona-virus momenteel de rekening niet kan betalen. Als onderbouwd kan worden dat het een tijdelijk probleem is, dan zou mogelijk aangevoerd kunnen worden dat opschorting een disproportioneel middel is. Ook is het denkbaar dat een beroep op onvoorziene omstandigheden kan worden gedaan, met als gevolg een tijdelijke verlaging van de licentieprijs. Net als in de Oilily-zaak zal een rechter ook in tijden van corona eerder een pragmatische oplossing zoeken zonder opschorting, zelfs indien aan de voorwaarden voor opschorting wordt voldaan.

Tips en aandachtspunten bij opschorting

Vanuit IT leverancier:

• Denk aan de proportionaliteit en houdt rekening met de belangen van de afnemer;
• Zet de (hoogte van de) wanbetaling af tegen de (bedrijfskritische) aard van de dienstverlening;
• Stel de afnemer eerst schriftelijk in gebreke en waarschuw voor de mogelijke opschorting alvorens de dienst stop te zetten;
• Ter voorkoming van een eventuele schadevergoedingsvordering wegens onrechtmatige opschorting, kijk naar de mogelijkheid van andere – minder ingrijpende – maatregelen, zoals het tijdelijk niet leveren van support, of het tijdelijk uitzetten van bepaalde gebruiksfunctionaliteiten.

Vanuit afnemer:

• Als je het probleem ziet aankomen, treedt tijdig in overleg met de leverancier over een oplossing waarbij je rekening houdt met de belangen van de leverancier;
• Beoordeel of er sprake is van schuldeisersverzuim of schuldeisersovermacht omdat dit de IT leverancier mogelijk een geldig beroep op opschorting kan ontnemen;
• Voorkom de zogenaamde vendor lock-in en bekijk of bepaalde diensten kunnen worden gespreid over meerdere leveranciers.

Dit artikel maakt onderdeel uit van de blogserie van Penrose over 9 belangrijke corona-crisismaatregelen. Penrose is een advocatenkantoor in Amsterdam gespecialiseerd in onder andere IT-recht en contractenrecht. Kijk op onze website voor meer informatie en neem vrijblijvend contact op met Chantal Bakermans (c.bakermans@penrose.law) of bel +31 20 2400710.

Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.