Wat is een managementovereenkomst?

Het begrip managementovereenkomst is niet in de wet gedefinieerd. Het is niet meer dan een van de vele namen van de overeenkomst van opdracht.

Over de overeenkomst van opdracht zegt de wet wel iets specifieks (art 7:400 BW). Dat is namelijk een overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Wat blijft er dan over? Met name dienstverlening.

De overeenkomst van opdracht kent eindeloos veel variaties en toepassingen, zoals bij het inhuren van een project organisatie of hotelmanagement, of een ZZP-er, een freelancer of bijvoorbeeld voor een consultant, adviseur of DGA (directeur-grootaandeelhouder). Allemaal verschillende kwalificaties voor de wettelijk gedefinieerde opdrachtnemer.

De managementovereenkomst voor een DGA, statutair bestuurder of manager

Ter illustratie laten we je een aantal veel voorkomende situaties zien van een managementovereenkomst voor een DGA (directeur-grootaandeelhouder), een statutair bestuurder of een manager:

Afbeelding 1.

Afbeelding 2.

Afbeelding 3.

Voor- en nadelen

De vergoeding die een opdrachtnemer krijgt (vaak een uurtarief) ligt meestal hoger dan de vergoeding die iemand zou krijgen als het werk verricht zou worden op basis van een arbeidsovereenkomst. Dit wordt vooral gezien als een voordeel voor de opdrachtnemer, maar daar staat wel wat tegenover.

Op de managementovereenkomst is het arbeidsrecht niet van toepassing. De opdrachtnemer wordt beschouwd als zelfstandig ondernemer. Dit betekent dat de opdrachtnemer als ondernemer zijn eigen (on)kosten, zoals pensioen, auto-, telefoon- en reiskosten moet betalen. Dit is een groot voordeel voor Werk B.V.

Maar er speelt meer. Omdat de opdrachtnemer geen werknemer is, heeft hij geen ontslagbescherming, geen recht heeft op een transitievergoeding ingeval van beëindiging van de managementovereenkomst, geen recht op doorbetaling bij ziekte, en zijn voorschriften ten aanzien van arbeidstijden en verlof niet van toepassing. De manager heeft als opdrachtnemer alleen recht op zijn managementfee op basis van de daadwerkelijk gewerkte uren.

Kortom, dit zijn grote, aanvullende voordelen voor de Werk B.V. die:
–     alleen betaalt indien wordt gewerkt;
–     niet betaalt bij ziekte en vakantie;
–     eenvoudig de managementovereenkomst kan beëindigen zonder nadelige financiële consequenties zoals een ontslagvergoeding.

Ook fiscaal is de managementovereenkomst in een aantal opzichten aantrekkelijker voor Werk B.V. en de manager. Er hoeven door Werk B.V. geen loonheffingen en sociale premies te worden afgedragen. De manager (en hier bedoelen we mee de natuurlijk persoon en/of DGA) draagt zelf alleen inkomstenbelasting af over het van diens holding/management B.V. ontvangen salaris. Daarnaast moeten de manager en de holding/management B.V. dividendbelasting afdragen over vanuit de holding of management B.V. uitgekeerde winsten. Maar de totale fiscale last is doorgaans lager dan de totale fiscale last van en loon-dienstverband.

Verschil tussen managementovereenkomst en arbeidsovereenkomst

Een managementovereenkomst verschilt principieel van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW) is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Er zijn twee fundamentele verschillen tussen de managementovereenkomst en de arbeidsovereenkomst waar bij het aangaan van de managementovereenkomst rekening mee gehouden moet worden.
1.     De gezagsverhouding. Ingeval van een arbeidsovereenkomst dient de werknemer instructies van de werkgever op te volgen en is (dus) sprake van ondergeschiktheid, daar waar de manager de vrijheid heeft het werk naar eigen invulling te verrichten;
2.     Persoonlijke arbeid. De werknemer is persoonlijk gehouden het werk te verrichten en niet vervangbaar, terwijl de manager zich in beginsel een opdracht heeft aangenomen en zich kan laten vervangen bij het uitvoeren van de opdracht.

Soms worden deze twee fundamentele verschillen in een managementovereenkomst zo vormgegeven, dat de overeenkomst op een arbeidsovereenkomst begint te lijken.

Denk hierbij bijvoorbeeld aan:
–     verplichtingen die duiden op een gezagsverhouding, zoals verplichting om op vaste werktijden/-dagen te werken, om het werk volgens vaste patronen te doen, om ten aanzien van het functioneren verantwoording af te moeten leggen en/of gebruik te maken van de Werk B.V. aangeboden faciliteiten;
–     dat de manager zich verbindt tot een gemiddeld aantal uren per week/maand en ook op basis daarvan (zelfs tijdens vakantie) een vaste fee per maand wordt betaald;
–     dat de manager in geval van ziekte nog een bepaald aantal maanden zijn fee doorbetaald krijgt; of
–     dat de manager gebruik mag maken van regelingen bij de Werk B.V., bijvoorbeeld de leaseregeling op basis waarvan de auto van de zaak door de manager wordt gereden.

De risico’s

Opdrachtgever en opdrachtnemer hebben de vrijheid de managementovereenkomst naar eigen wens in te richten (contractsvrijheid), maar zullen tegelijkertijd moeten oppassen dat deze vrije invulling van de afspraken niet resulteert in een arbeidsovereenkomst in plaats van een managementovereenkomst.

De grootste valkuil bij het maken van een managementovereenkomst is namelijk dat de managementovereenkomst op basis van de inhoud van de overeenkomst en/of de feitelijke uitvoering en gedragingen van partijen helemaal niet meer voldoet aan de wettelijke definitie van de overeenkomst van opdracht, maar “verkleurt” tot de wettelijke definitie van een arbeidsovereenkomst.

Als (te veel) arbeidsrechtelijke elementen worden toegevoegd aan een managementovereenkomst, dan kan de overeenkomst langzaam “verkleuren” waardoor het ook daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst wordt. Als dit gebeurt, dan heeft dat zowel arbeidsrechtelijke als fiscale gevolgen.

Indien bijvoorbeeld de Werk B.V. de managementovereenkomst opzegt nadat de overeenkomst is verkleurd tot een arbeidsovereenkomst, dan kan de manager (met name in de voorbeelden 2 en 3 hierboven) zich op het standpunt stellen dat er feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat hij (dus) niet zomaar ontslagen kan worden. In voorbeeld 2 kan de manager overigens nog steeds gemakkelijk ontslagen worden, omdat hij als statutair bestuurder minder ontslagbescherming geniet; desalniettemin ontstaan in dat geval de mogelijkheid tot het vorderen van een transitie- en eventueel een billijke vergoeding.

In fiscale zin kan de verkleuring tot gevolg hebben dat de Werk B.V. alsnog aangesproken wordt door de ficus tot betaling van loonheffingen en premies. Het is daarom belangrijk dat in de managementovereenkomst duidelijk wordt overeengekomen hoe deze fiscaal nadelige gevolgen in een dergelijk geval tussen partijen geregeld wordt.

Tot slot

Partijen zijn zich bij het contracteren op basis van een managementovereenkomst vaak onvoldoende bewust van de juridische implicaties. Vanzelfsprekend vindt de manager het aantrekkelijker om maandelijks een vaste fee te factureren in plaats van loon te ontvangen waarvan de helft op voorhand al wordt afgedragen aan de fiscus. Echter, zodra diezelfde manager ziek wordt of de managementovereenkomst wordt opgezegd zonder dat daar enig recht aan ontleend kan worden, is de lol er vaak snel weer van af.

Denk bij het contracteren dan ook goed na waarom partijen tot een managementovereenkomst besluiten en welke consequenties zij er daadwerkelijk aan willen en kunnen verbinden. Of je nou de Werk B.V. bent of de Holding B.V. en/of de manager: verdiep je in het proces, de achtergronden en laat je adviseren.

Heeft u vragen over de managementovereenkomst, of twijfelt u over de vorm hiervan? Neem dan contact op met Chris Zeevenhooven, via email (c.zeevenhooven@penrose.law) of telefonisch via: 020-2400710.

Advocatenkantoor Penrose, Amsterdam.

Anderen zochten ook naar: