Bank en zorgplicht
Als zakelijke klanten problemen krijgen met hun bank moet meteen ook naar de zorgplicht van de bank worden gekeken. Banken schrijven hun leningovereenkomsten in hun voordeel en een bank is nu eenmaal groter dan een MKB onderneming en de gedachte dat bankiers zich altijd netjes gedragen in het belang van ook hun klant is een illusie. De bancaire zorgplicht kan daarom een belangrijk instrument zijn bij een conflict met je bank.
De bank en zorgplicht is dan ook een interessant spanningsveld dat zich langzaam lijkt te kenteren in het voordeel van de klant. De rechtspraak begint mee te werken, maar procederen tegen banken blijft taai, risicovol en kostbaar. Een ondernemer die een lening aantrekt en zekerheden verstrekt, moet daarom vooral bij het aangaan van een financiering goed kiezen, goed onderhandelen en goed contracteren. Laat de bancaire zorgplicht voor je werken!
Opdat het hopelijk niet verkeerd gaat
De rechtspraak over bank en zorgplicht behandelt doorgaans de uitwassen en daarbij worden banken veelvuldig in het gelijk gesteld. Dat kentert iets met de nieuwe Midreth-uitspraak (zie hierna), maar banken trekken nog vaak aan het langste eind.
Een bank die past
Kies daarom allereerst de juiste bank uit: het valt mij persoonlijk op dat de rechtspraak over de zorgplicht c.q. de uitwassen van banken zich vooral toespitst op enkele banken. Onevenredig veel rechtspraak gaat volgens mij over één Nederlandse grootbank en één Duitse grootbank, die in Nederland actief is. Sommige banken (b)lijken zich in voorkomende gevallen nu eenmaal minder netjes te gedragen. En bij een procedure stellen zij zich doorgaans harder op. Ik zie zelf (zeer) weinig rechtspraak over bijvoorbeeld banken die sociale rechtvaardigheid en duurzaamheid (echt) hoog in het vaandel hebben. Dan komt bij mij de gedachte op dat het –bijvoorbeeld bij een duurzaamheidsproject- het de moeite is om eens met een dergelijke financiële instelling te praten. Ook niet-Nederlandse financiële instellingen kunnen soms een goed alternatief zijn. Er zijn bijvoorbeeld diverse Duitse en Engelse financiële instellingen actief op de Nederlandse financieringsmarkt.
Tip
Onderhandel goed: het is een trend dat banken graag met standaardcontracten werken die in niet-juridische, maar wél onduidelijke, taal zijn geschreven. Daarbij zijn verder strak geredigeerde sets algemene voorwaarden van toepassing. Daar kleven een aantal risico’s aan: het niet-juridische taalgebruik kan tot forse interpretatieverschillen leiden. Tussen de algemene voorwaarden zit veel minder licht en veel klanten, als ze deze al lezen, gaan ervan uit dat hier helemaal niet van afgeweken kan worden.
Maar banken zijn commerciële instellingen die een lening willen slijten: er is doorgaans ruimte voor onderhandeling over de overeenkomst en over de algemene voorwaarden. De scherpe kantjes moeten er eigenlijk altijd eerst vanaf voordat wordt getekend. Zowel commercieel als juridisch. Een voorbeeld is 360 rentedagen. Voor elk normaal mens bestaat een jaar uit 365 dagen. Voor een bank zogenaamd niet, maar dit is een verkapte renteverhoging die bij grotere bedragen en langere looptijden flink kan aantikken. Banken moeten ook de zekerheden niet grovelijk overvragen. ‘Skin in the game’ moet geen nek in de strop zijn.
Nadat het verkeerd gaat
Het is een gevleugeld gezegde: de bank geeft je een paraplu wanneer het droog is en neemt je deze af wanneer het regent. Het afpakken van die paraplu kan echter onrechtmatig zijn indien het maar hard genoeg regent en de bank te hard aan die paraplu trekt.
Dit beeld wordt goed duidelijk door het spraakmakende arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 27 maart 2018 waar de Rabobank er op onderdelen hard van langs krijgt. Bouwbedrijf Midreth kwam in zwaar weer. Rabobank had Midreth (ja ook hier!) een renteswap in de maag gesplitst die door actief toedoen van de bank waardeloos werd, maar de bank wilde hier niets aan doen. Ook had Rabobank met het spreekwoordelijke mes op de keel torenhoge provisies (tot 20 miljoen euro!) gerekend voor het afsluiten van noodleningen. Rabobank heeft ook geëist dat 60% van de onderneming moest worden overgedragen voor EUR 1 en een derde van dat belang zou voor Rabobank zijn. Het Hof oordeelt dat Rabobank haar bancaire zorgplicht heeft geschonden. Schending van de zorgplicht door een bank is onrechtmatig en de bank is daarom schadeplichtig.
Tip
Als het dan niet anders kan en het komt tot een procedure tegen een bank: procedeer dan grondig, hard en steek een procedure breed in door voor alle realistische juridische ankers te gaan liggen. Zo steek ik dit soort procedures zelf graag in en het heeft ook voor Midreth goed uitgepakt.
Een procedure wordt deels gewonnen op basis van het recht (en geluk speelt vaak ook een kleine rol). Maar vooral de feiten zijn bepalend voor winst of verlies. Het is dus zaak om de feiten volledig inzichtelijk te maken. Leg daarom alles goed vast omtrent de totstandkoming van een financiering en het verloop daarna. Zeker als er problemen dreigen. Het is zeer raadzaam om het bestuursbesluit en het aandeelhoudersbesluit over het aangaan van de lening erg gedegen op te schrijven, te ondertekenen en goed te bewaren.
Een bank heeft doorgaans een informatievoorsprong omdat zij beter (interne) dossiers aanleggen. Een procedure kan daarom acties omvatten om die informatieachterstand op de bank zo veel als mogelijk op te heffen. Gelukkig biedt de wet daarvoor goede mogelijkheden, zoals een bewijsbeslag.
Advocaten bank en zorgplicht
Diverse advocaten van Penrose verzorgen de juridische begeleiding bij contractonderhandelingen met banken en, waar nodig, procederen we ook tegen banken. Bank en zorgplicht is een onderwerp dat we goed kennen. Aarzel niet om contact op te nemen met Hans Klaver.
